Le droit comme stratégie commerciale

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Lettres du Cabinet

Lettre du cabinet janvier – février – mars – 2016

Auteur

Caroline BELLONE

Avocat à la cour

Auteur

Jean-Christophe GRALL

Associé, Fondateur, Gérant - Avocat à la Cour

Auteur

Nadège POLLAK

Avocat à la Cour

Auteur

Nicolas GEAY

Avocat à la Cour | Docteur en droit

Auteur

Éléonore CAMILLERI

Avocat à la Cour

Auteur

Thibault BUSSONNIERE

Juriste – Doctorant

SOMMAIRE

Le droit des marques met le « paquet »

Tel est pris qui croyait prendre le nom de domaine de son concurrent (ou comment la concurrence déloyale
vient au secours d’une entreprise peu diligente)

Le défaut d’information du candidat franchisé sur l’état du marché local ne conduit pas nécessairement à la
nulité du contrat de franchise

Attention au déséquilibre significatif dans les contrats de franchise (et autres réseaux de distribution) !

L’affaire Orange, une application avant l’heure de la procédure de transaction prévue par la loi Macron

Avis 16-A-05 de l’ADLC du 15 février 2016 sur le traitement des offres « non-conformes» dans la commande publique au regard des règles de concurrence : un avis de l’ADLC qui tombe à point nommé !

Quand les marketplaces mènent la vie dure aux réseaux de distribution sélective

 

Le droit des marques met le « paquet »

par Nadège Pollak

Adopté par le Parlement européen le 15 décembre dernier, le « Paquet marques » a pour objectif d’harmoniser et de moderniser le droit des marques au sein de l’Union européenne, grâce à la Directive n° 2015/2437(1) et au Règlement n° 2015/2424(2) du 16 décembre 2015 portant réforme des précédents directive(3) et règlements(4) en la matière.

La Directive devra être transposée par les Etats-membres pour s’appliquer aux marques nationales dans un délai de trois ans (à l’exception de certaines dispositions, notamment procédurales, qui bénéficient d’un délai de transposition de sept ans), tandis que le Règlement entre en vigueur le 23 mars 2016.

Citons quelques exemples concrets de ce que le « Paquet marques » va modifier :

1 – Terminologie

Dans la logique du Traité de Lisbonne sur la suppression de toute référence à la Communauté européenne, devenue Union européenne, il ne faudra plus parler de « marque communautaire » mais de « marque de l’Union européenne », l’« Office de l’harmonisation dans le marché intérieur » (OHMI) deviendra quant à lui l’« Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle ».

2 – Tarif

Alors que jusqu’à présent, le déposant devait s’acquitter d’une taxe unique pour une à trois classes de produits ou services avec une taxe supplémentaire au-delà de trois classes, le déposant s’acquittera d’une taxe de dépôt pour chaque classe demandée (la taxe pour une marque de l’Union européenne déposée en une classe sera de 850 € par voie électronique, 50 € pour la 2ème classe et 150 € par classe supplémentaire). L’objectif est d’inciter les déposants à ne pas déposer systématiquement dans trois classes sous prétexte que cela était compris dans la taxe de base et ainsi, à ne déposer leurs marques que dans les classes qui seront exploitées sans rendre artificiellement indisponibles certains signes.

3 – Libellé des produits et services

Le déposant d’une marque doit décrire de manière claire et précise les produits et services que sa demande de marque vise. L’utilisation d’un libellé de classe général, y compris les indications générales figurant dans les intitulés de la classification de Nice, ne permet plus de protéger le signe déposé pour l’ensemble des produits ou services couverts par ce libellé, mais seulement pour les produits et services littéralement visés.

Les titulaires de marques antérieures au 22 juin 2012 qui visent l’intitulé général de la classe bénéficient toutefois d’une période transitoire, jusqu’au 24 septembre 2016, pour pouvoir adapter la spécification de leurs marques à leur intention initiale au moment du dépôt et ainsi, demander la protection de produits ou de services au-delà des produits ou des services relevant du sens littéral de l’intitulé de cette classe.

4 – Nouvelles catégories de signes ouvertes à l’enregistrement

Alors qu’auparavant, seule une marque susceptible de représentation graphique pouvait être protégée (ce qui posait des difficultés pour les marques sonores, olfactives, gustatives, tactiles…), désormais, la marque doit seulement pouvoir être représentée dans le registre des marques de l’Union européenne d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leurs titulaires.

5 – Saisie des contrefaçons en transit

Avancée notable dans la lutte contre les marchandises de contrefaçon, les douanes pourront désormais saisir des marchandises en transit dans un Etat membre en l’absence d’informations relatives à leur pays de destination.

(1) Directive n° 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) du 23 décembre 2015.

(2) Règlement n° 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 publié au JOUE du 24 décembre 2015.

(3) Réforme de la directive n° 2008/95/CE du 22 octobre 2008 visant à rapprocher les législations des États membres en matière de marque.

(4) Modification du règlement du Conseil (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire et du règlement de la Commission n° 2868/95 portant modalités d’application du règlement du Conseil n° 40/94 sur la marque communautaire ; Abrogation du règlement de la Commission n° 2869/95 relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur.

 

Tel est pris qui croyait prendre le nom de domaine de son concurrent (ou comment la concurrence déloyale vient au secours d’une entreprise peu diligente)

par Nadège Pollak et Hélène Joyau

Par un arrêt du 2 février 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation(1) a condamné une société pour avoir réservé le nom de domaine, tout récemment expiré, de son concurrent direct, cet acte caractérisant une faute de concurrence déloyale et parasitaire sanctionnée sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil.

La présence sur Internet est un élément essentiel dans la stratégie de communication et de visibilité pour les entreprises, même les plus petites. Réserver un nom de domaine propre à son entreprise et exploiter son site Internet constituent les premières étapes de cette stratégie. Encore faut-il que ce nom de domaine soit disponible car la possibilité de réserver un nom de domaine obéit à la règle du « premier arrivé, premier servi ». Par conséquent, il est très facile de s’approprier un nom de domaine qui fait référence à une entreprise concurrente ou à ses produits et services, puis de l’utiliser et ainsi de la parasiter dans l’exercice de son activité.

Dans le cadre d’un litige opposant deux entreprises concurrentes, spécialisées dans la vente et la restauration d’instruments à vent et situées dans la même ville à 700 mètres l’une de l’autre, la Cour de cassation vient de donner définitivement raison à la victime de concurrence déloyale et de parasitisme.

Dans cette espèce, la société Cuivres et Bois avait réservé, juste après son entrée dans le domaine public, le nom de domaine lesventsdunord.fr (puis lesventsdunord.com) correspondant à la dénomination sociale, à l’enseigne ainsi qu’au nom commercial de son concurrent direct, la société Les Vents du Nord. Cette dernière avait laissé expirer son nom de domaine. Ce faisant, la société Cuivres et Bois avait mis en place un référencement par mots clés sur les moteurs de recherches, ainsi qu’une redirection automatique de ce domaine vers son propre site Internet, ce qui lui permettait de bénéficier du trafic issu des divers liens hypertextes renvoyant vers ce domaine. Après une mise en demeure restée infructueuse, la société Les Vents du Nord a assigné Cuivres et Bois devant le Tribunal de commerce pour concurrence déloyale et parasitaire. A la suite d’une condamnation en première instance puis en appel(2) , la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de Cuivres et Bois.

Pour condamner la société Cuivres et Bois, les juges ont tout d’abord vérifié l’antériorité dont bénéficiait la société Les Vents du Nord. La société Cuivres et Bois soutenait que le nom de domaine lesventsdunord.fr n’était pas exploité par la société éponyme lorsqu’elle en était titulaire puisqu’y figurait la mention « site en construction ».

La Cour de cassation rejette cet argument au motif que d’une part, en dépit de cette mention, la page d’accueil du site n’était pas vierge dès lors qu’elle comportait le logo de la société, l’adresse du magasin, ses horaires d’ouverture et ses coordonnées téléphoniques, ainsi qu’un contact pouvant être joint par e-mail, et que d’autre part divers liens hypertextes figurant sur d’autres sites Internet renvoyaient à l’adresse du site de la société Les Vents du Nord. De ce fait, « la société Les Vents du Nord faisait un usage antérieur du nom de domaine identique à son nom commercial et son enseigne pour l’exercice de son activité ».

La Cour de cassation confirme donc que racheter un nom de domaine identique à celui utilisé antérieurement par son plus proche concurrent direct ne peut être fortuit et constitue une faute de concurrence déloyale, car il est « de nature à faire naître une confusion dans l’esprit du public entre les deux sociétés afin de capter la clientèle de la société Les Vents du Nord », d’autant plus que ce rachat avait pour principal effet de renvoyer les internautes cherchant à accéder au site Internet Les Vents du Nord vers celui de son concurrent. De son côté, la Cour d’appel avait également estimé que des actes de parasitisme avaient été commis par Cuivres et Bois, ceux-ci lui ayant permis « de se placer dans le sillage de la société Les Vents du Nord en tirant parti, sans déployer le moindre effort, des partenariats et contacts professionnels que cette dernière était parvenue à nouer dans le même domaine d’activité et avec la même clientèle potentielle ».

La faute de concurrence déloyale étant une mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle fondée sur l’article 1382 du Code civil, elle nécessite la démonstration non seulement d’une faute, mais également d’un préjudice et d’un lien de causalité. En l’espèce, la démonstration d’un préjudice a posé difficulté devant la carence du demandeur dans l’administration de la preuve (absence de communication de données comptables, qui auraient pu permettre de démontrer une perte de clientèle ou une perte de chance de conquérir une part de marché plus importante sur le marché de la vente en ligne).

Alors que la Cour de cassation aurait pu simplement faire application de la jurisprudence constante selon laquelle un préjudice s’infère nécessairement d’un acte déloyal(3), elle a choisi de valider le raisonnement tenu par la Cour d’appel. En effet, celle-ci a estimé que le comportement de Cuivres et Bois avait (I) nui à l’attractivité du site, (II) conduit à son déclassement dans les moteurs de recherche, (III) porté atteinte directement à l’image de la société Les Vents du Nord qui s’est trouvée malgré elle associée à sa concurrente dans l’esprit du public, et (IV) contribué à diluer le pouvoir attractif du signe distinctif que constituent l’enseigne et le nom de domaine de la société Les Vents du Nord. Par ces constatations, la Cour d’appel a déduit l’existence d’un dommage subi en lien direct avec la faute de Cuivres et Bois.

Quant à l’évaluation du quantum de ce préjudice, les juges du second degré ont estimé que le montant des dommages et intérêts ne peut être supérieur au préjudice subi, conformément au principe de la réparation intégrale. Pour autant, ils condamnent Cuivres et Bois à verser 15.000 euros de dommages et intérêts à son concurrent, sans qu’il ne soit justifié que ce quantum corresponde à l’intégralité du préjudice subi.

Cuivres et Bois a, sans succès, tenté de diminuer sa condamnation en arguant d’une faute de la société Les Vents du Nord, qui avait laissé expirer son nom de domaine et n’avait prétendument jamais entrepris la moindre démarche pour finaliser le transfert des noms de domaine à son profit (ce que Cuivres et Bois avait proposé dès réception de la mise en demeure). En pratique, cet arrêt permet de rappeler que, quand bien même une entreprise n’aurait pas été très diligente quant à la protection de ses signes distinctifs en les laissant expirer et tomber dans le domaine public, vient à son secours le droit de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 du Code civil dont est issue la concurrence déloyale et parasitaire. On peut espérer que la décision aurait été la même si cette entreprise avait omis de renouveler une marque reprenant son enseigne, sa dénomination sociale ou même sous certaines conditions son nom de domaine(4) , et qu’un concurrent l’avait déposée entre temps.

Enfin, même si cette décision est plutôt rassurante quant aux comportements de concurrents peu scrupuleux face à l’exploitation de noms de domaine, il convient de rester vigilant sur ces pratiques de plus en plus fréquentes. L’on peut d’ailleurs relever l’existence fort opportune de procédures non-juridictionnelles de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine afin de faciliter leur récupération dans pareil cas (citons à titre d’exemple la procédure UDRP pour les noms de domaine génériques dits « gtld », tels que le .com, .net…, ou la procédure Syreli pour les noms de domaine avec des extensions .fr). Ces procédures non-juridictionnelles présentent l’avantage d’être rapides et sont moins onéreuses qu’une procédure judiciaire (à titre d’exemple, une demande pour une procédure Syreli entraine des frais de procédure de 250 euros, l’organisme s’engageant ensuite à statuer dans un délai de deux mois), mais elles ne permettent pour autant pas d’obtenir une réparation de son préjudice, qui peut parfois, au contraire de la présente espèce, être conséquent et justifié !

(1) Cour de Cassation, Chambre commerciale, n°14-20486, 2 février 2016.

(2) Cour d’appel de Douai, Chambre 2, n°13/00351, 13 février 2014.

(3) A titre d’exemple : Com., 22 octobre 1985, n° 83-15.096 ; Com., 1er juillet 2003, n° 01-13.052 ; CA Bordeaux, 12 mars 2013, n°11/01315 ; CA Toulouse, 13 décembre 2011, n°10/02188.

(4) La jurisprudence admet de considérer comme une antériorité faisant obstacle au dépôt d’une marque (article L.711-4 du Code de la propriété intellectuelle) un nom de domaine antérieur effectivement exploité antérieurement à l’exploitation de la marque pour des produits et services identiques ou similaires à ladite demande de marque.

 

Le défaut d’information du candidat franchisé sur l’état du marché local ne conduit pas nécessairement à la nullité du contrat de franchise.

par Caroline Bellone et Justine Moreau

Cass. com., 5 janvier 2016, pourvois n°14.15-701 à 14.15-708 et n°14-15.710

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment eu l’occasion, par une série de dix arrêts rendus le 5 janvier 2016, de confirmer que l’existence d’un vice du consentement dans un contrat de franchise doit s’apprécier au regard du profil et du comportement du candidat franchisé pendant la phase précontractuelle.

• Petit rappel sur l’obligation légale d’information précontractuelle

Le préalable à tout contrat de franchise consiste à fournir au candidat franchisé certaines informations lui permettant de s’engager en toute connaissance de cause. Cette transmission constitue une obligation légale en vertu des articles L.330-3 et R.330-1 du Code de commerce.

Le franchiseur doit donc fournir, au moins 20 jours avant la conclusion du contrat de franchise, diverses informations au candidat franchisé telles que la copie du contrat de franchise, la date de création du réseau, les principales étapes de son évolution, un état du réseau (nombre de franchisés, dernières entreprises entrées ou sorties du réseau…) ainsi qu’un état du marché général et local des produits ou des services objet du contrat.

Alors que l’état général du marché se compose notamment d’une présentation de la clientèle du réseau, des principales marques concurrentes et de la place de l’enseigne sur le marché national, l’état local du marché concerne plus spécifiquement le territoire concédé au franchisé : nombre, âge et catégorie socio-professionnelle des habitants, localisation des principaux concurrents, identification des principales zones commerçantes…

Le défaut de transmission du document d’information précontractuelle est susceptible d’engager la responsabilité pénale(1) du franchiseur mais également d’entraîner la nullité du contrat de franchise. En effet, si le franchisé parvient à démontrer que les informations passées sous silence par le franchiseur étaient déterminantes de son consentement, il peut alors demander la nullité du contrat de franchise pour réticence dolosive (article 1116 du Code civil).

L’étendue de l’obligation d’information pesant sur le franchiseur est parfois difficile à délimiter, s’agissant notamment des informations relatives au marché local. On ne peut en effet attendre du franchiseur qu’il connaisse parfaitement chaque zone de chalandise. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence rappelle de manière constante que si le franchiseur a l’obligation de fournir un état du marché local composé de données brutes, il incombe au franchisé de réaliser une réelle étude de ce marché(2).

• Analyse du cas d’espèce

En l’espèce, un franchisé du réseau Assurtis, spécialisé dans le conseil en assurance et en crédit a demandé l’annulation de son contrat de franchise pour manquement à l’obligation d’information précontractuelle, soutenant que ce manquement aurait vicié son consentement.

Une assignation en entraînant une autre, comme très souvent dans le cadre des réseaux de franchise, la société Assurtis s’est donc finalement trouvée assignée par dix de ses franchisés, demandant tous la nullité du contrat pour réticence dolosive en raison notamment de l’absence de transmission, par le franchiseur, d’informations sur l’état du marché local.

La Cour d’appel de Lyon, qui avait été saisie de ces dix affaires, a systématiquement débouté les franchisés de leurs demandes, considérant que, compte tenu de l’expérience passée des franchisés, l’information relative au marché local n’aurait pu être déterminante de leur consentement.

La Cour de cassation s’est quant à elle livrée à une appréciation au cas par cas, cassant six arrêts et en confirmant quatre.

Cassation de six arrêts pour défaut de base légale

Pour six des dix arrêts rendus(3), la Chambre commerciale a partiellement cassé les décisions de la Cour d’appel, considérant que la seule expérience professionnelle des franchisés dans le domaine des assurances(4) ou du crédit(5) ne permettait pas, à elle seule, de prouver leur bonne connaissance du marché local pour un concept novateur combinant vente de produits d’assurance et de crédit.

La Chambre commerciale a ainsi cassé les arrêts de la Cour d’appel de Lyon ayant débouté les franchisés de leur demande sur la seule base de leur expérience passée, sans autre justification.

Confirmation de quatre arrêts

Pour les quatre autres affaires qui lui étaient soumises(6) , la Cour de cassation a confirmé les arrêts de la Cour d’appel ayant débouté les franchisés.

Pour cela, la Cour a considéré, s’agissant de ces quatre franchisés, que le fait que l’un ait réalisé lui-même une étude de marché(7) , qu’un autre ait choisi de se faire accompagner d’un avocat(8) ou qu’un autre encore ait jugé inutile de procéder à une étude de marché(9) sont autant d’indices démontrant que l’absence d’informations sur l’état du marché local n’était pas de nature à vicier leur consentement.

La Cour de cassation a en outre souligné, pour conclure à l’absence de dol, la parfaite transparence du franchiseur, qui avait signalé qu’il ne pouvait communiquer aucun résultat chiffré du fait de la création récente de l’entreprise et informé les candidats franchisés de l’absence d’exploitation préalable du concept(10).

Cette série d’arrêts confirme ainsi que l’existence d’un éventuel vice du consentement du franchisé en cas de manquement du franchiseur à l’obligation d’information précontractuelle doit s’apprécier in concreto(11).

Il est d’ailleurs régulièrement jugé que l’absence d’informations sur l’état du marché local ne peut constituer, à elle seule, une faute du franchiseur susceptible de vicier le consentement du franchisé(12).

La Cour d’appel de Rennes a en outre récemment rappelé à un franchisé l’obligation de se renseigner qui pesait sur lui en l’invitant à prendre toute la mesure de sa qualité de commerçant indépendant(13).

(1) L’article R.330-2 du Code de commerce, renvoyant à l’article 131-13 du Code pénal, prévoit une amende d’un montant maximum de1500 € par infraction (contravention de 5ème classe).

(2) Cass. com., 11 février 2003, n°01-03932 ; CA Paris, 2 juillet 2014, n°11/19239.

(3) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.700 ; n°14-15.703 ; n°14-15.704 ; n°14-15.706 ; n°14-15.708 ; n°14-15.707.

(4) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.703 ; 14-15.704.

(5) Cass. com., 5 janvier 2016 ; n°14-15.706.

(6) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.701 ; n°14-15.702 ; n°14-15.705 ; n°14-15.710.

(7) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.702 ; n°14-15.705 ; n°14-15.710.

(8) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.702.

(9) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.701.

(10) Cass. com., 5 janvier 2016, n°14-15.702 ; n°14-15.705.

(11) CA Paris, 16 février 2005, n°02/19563.

(12) CA Versailles, 19 janvier 2016, n°14/06042.

(13) CA Rennes, 26 janvier 2016, n°14/00310.

 

Attention au déséquilibre significatif dans les contrats de franchise (et autres réseaux de distribution) !

par Caroline Bellone

La DGCCRF a annoncé, sur son site internet, le 8 mars 2016, avoir relevé, dans des contrats de franchise conclus dans le secteur de la restauration rapide et à thème, de nombreuses clauses déséquilibrées au profit de certains franchiseurs. La DGCCRF entend donc maintenir sa surveillance sur le contenu des contrats de franchise.

La DGCCRF a indiqué avoir analysé, sous l’angle des pratiques restrictives de concurrence, 12 contrats de franchise conclus dans le secteur de la restauration rapide ou à thème.

Elle a tout d’abord relevé que les contrats de franchise étaient généralement préétablis par le franchiseur, laissant très peu de place à la négociation et donnaient bien souvent lieu à des relations commerciales déséquilibrées au détriment du franchisé.

Ont notamment été pointés du doigt des contrats imposant au franchisé le paiement d’une redevance ou d’un nouveau droit d’entrée sans contrepartie suffisante.

La DGCCRF a ainsi relevé des clauses imposant le paiement d’une redevance de communication pour assurer la promotion du réseau ou d’une redevance permanente pour bénéficier de l’assistance du franchiseur alors que le service prévu en contrepartie n’était, selon elle, pas toujours suffisant.

Elle dénonce également les contrats imposant au franchisé le paiement d’un droit de renouvellement de son contrat de franchise dont le montant est équivalent au premier droit d’entrée payé par le franchisé.

La DGCCRF a par ailleurs relevé de nombreuses clauses susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, telles que :

– des clauses donnant le droit au franchiseur de modifier unilatéralement le contrat de franchise ;

– des clauses permettant au seul franchiseur de résilier le contrat de manière anticipée ;

– des clauses donnant au franchiseur un accès illimité et sans réserve aux données informatiques du franchisé ;

– des clauses imposant au franchisé le paiement de pénalités disproportionnées en cas de non-respect de certaines dispositions contractuelles, etc.

La DGCCRF s’est également intéressée aux clauses de non-concurrence, quasi-incontournables dans les contrats de franchise, et dénonce les franchiseurs qui imposent de telles clauses à leurs franchisés alors qu’eux-mêmes favorisent l’implantation de nouveaux franchisés sur des territoires d’ores et déjà concédés à d’autres.

Enfin, la DGCCRF a relevé des infractions aux règles de facturation (factures non-conformes aux dispositions des articles L. 441-3 du Code de commerce et 289 du Code général des impôts) ainsi que des dépassements des délais de paiement maxima prévus par l’article L. 441-6 du Code de commerce.

A la suite de ces contrôles, la DGCCRF a annoncé que deux projets d’injonction et deux projets d’assignation étaient en cours de rédaction et qu’ «en raison du nombre des manquements observés et du développement de la pratique de la franchise, la DGCCRF maintiendra[it] sa surveillance sur le contenu des contrats ».

La prudence est donc de mise et ce, d’autant plus que les clauses stigmatisées par l’administration centrale se retrouvent dans de très nombreux contrats de distribution hors du domaine de la franchise !

 

L’affaire Orange, une application avant l’heure de la procédure de transaction prévue par la loi Macron


par Jean-Christophe Grall et Manuela Bourdon-Destrem

L’Autorité de la concurrence a sanctionné, dans une décision du 17 décembre 2015, la société Orange à hauteur de 350 millions d’euros pour avoir freiné abusivement le développement de la concurrence sur le marché de la clientèle constituée d’entreprises depuis les années 2000.

Cette décision appelle des commentaires sur deux points en particulier :

• Tout d’abord, il s’agit à ce jour de l’amende la plus élevée infligée par l’Autorité à une entreprise individuelle. Ce n’est pas la première fois qu’Orange [et avant elle France Télécom] se fait condamner par l’Autorité, seulement, cette fois-ci elle est sanctionnée à hauteur de 350 millions d’euros, ce qui reste moindre que les 500 millions d’euros initialement annoncés par la presse.

En ce qui concerne les services mobiles, Orange est condamnée pour avoir mis en place différents mécanismes de fidélisation de sa clientèle à travers l’utilisation de programmes de commercialisation et de remises tarifaires de nature anticoncurrentielle. Ces pratiques de fidélisation abusives, qui s’appliquaient de manière cumulative et dont l’obtention était subordonnée à des engagements de durée ou de volume ont pu empêcher les entreprises de faire jouer la concurrence et les dissuader de confier une partie de leur parc à un autre opérateur.

En ce qui concerne les services fixes, la décision sanctionne notamment une pratique de discrimination de la part d’Orange vis-à-vis des opérateurs tiers en ce qui concerne l’accès et l’utilisation d’informations liées à la gestion de la boucle locale cuivre issue de l’ancien monopole historique et dont le contenu apparaît comme un élément crucial pour la commercialisation de leurs offres de détail auprès des entreprises (éligibilité, disponibilité des lignes, etc.).

• Pourtant le caractère hors norme de cette décision réside moins dans le montant particulièrement élevé de l’amende, que dans la méthode d’élaboration de cette dernière, qui s’inscrit dans le cadre de la procédure de transaction instaurée par la nouvelle rédaction de l’article L. 464-2 du Code de commerce, issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron ».

I – Une procédure en marge du Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non contestation des griefs

a – Le calendrier

Selon le communiqué de procédure de 2012(1) , c’est à l’organisme ou à l’entreprise destinataire d’une notification des griefs, et à lui seul, qu’il appartient de déterminer s’il souhaite ou non renoncer à contester les griefs et proposer en outre des engagements de modification de son comportement pour l’avenir. Il doit en faire la demande au Rapporteur général le plus tôt possible dans le délai de deux mois qui lui est imparti par l’article L. 463-2 du Code de commerce pour présenter des observations à compter de la réception de la notification des griefs (le délai peut être prorogé s’il y a lieu par le Rapporteur général en application du même article). Lorsque le Rapporteur général estime qu’une affaire se prête à la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs, il peut nouer des discussions avec chacun des intéressés. Il reste libre d’y mettre fin à tout moment.

Dans le cas où le Rapporteur général estime que ces discussions peuvent déboucher sur des résultats satisfaisants, il indique à l’entreprise qu’il demandera au collège de l’Autorité de lui accorder une réduction d’amende pouvant aller jusqu’à 25 % du montant final (dans le cas où l’entreprise prend des engagements).

Au terme de ces discussions, l’accord entre l’organisme ou l’entreprise en cause, d’une part, et le Rapporteur général, d’autre part, est consigné dans un procès-verbal.

En l’espèce la procédure suivie a été la suivante :

– 14.04.2008 : plainte de Bouygues Telecom,

– 10.08.2010 : plainte de SFR, – 06.09.2010 : jonction des deux affaires,

– 09.12.2010 : opérations Visites et Saisies dans les entreprises concernées (OVS),

– 15.05.2012 : rejet du recours contre l’ordonnance du JLD pour irrecevabilité,

– 06.03.2015 : notification des griefs,

– 04.11.2015 : auditions des parties par le Collège,

– 06.11.2015 : PV de Non Contestation des Griefs (NCG) pour la société Orange,

– 13.11.2015 : auditions des parties par le Collège,

– 17.12.2015 : décision.

Force est de constater qu’au vu de la date de la notification des griefs communiquée aux parties, il est impossible qu’Orange ait pu s’inscrire dans une logique de non contestation des griefs 8 mois après la notification alors que le délai maximum maximorum est de 3 mois (2 mois + 1 mois à titre exceptionnel).

Le procès-verbal de non contestation des griefs a donc été signé entre deux auditions des parties par le Collège de l’Autorité, dans un délai bien supérieur à celui indiqué par le Communiqué de procédure.

b – La proposition d’un montant d’amende en valeur absolue

« Pour tenir compte de la non-contestation des griefs, qui permet des gains procéduraux pour l’Autorité en termes de rédaction et de défense de la décision et qui constitue le gage d’un rétablissement rapide d’une situation concurrentielle saine sur le marché, la rapporteure générale, conformément à la pratique suivie dans les décisions n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 et n° 07-D-33 du 15 octobre 2007, s’est engagée à proposer que la sanction pécuniaire le cas échéant encourue par Orange n’excède pas trois cent cinquante millions d’euros(2) ».

La proposition d’un montant en valeur absolue a déjà été utilisée précédemment(3) , pourtant cette pratique parait toujours surprenante. Notons, en effet que dans l’affaire 07-D-33 l’Autorité précise au stade de la détermination du plafond de la sanction de sa décision, que :

« Le chiffre d’affaires consolidé de la société France Télécom s’est élevé en 2006 à 51 702 millions euros. En application du III de l’article L. 464-2 du code de commerce, le plafond de la sanction que le Conseil de la concurrence peut prononcer en l’espèce s’élève à 2 585,1 millions euros ».

Et plus récemment, dans l’affaire 09-D-54, que :

« Le chiffre d’affaires consolidé HT le plus élevé de la société France Télécom entre les années 2001 à 2008 est celui de l’année 2008 s’élevant à 53,5 milliards d’euros. Le plafond de la sanction pécuniaire que pourrait, le cas échéant, prononcer l’Autorité de la concurrence s’élève à 2,675 milliards d’euros, soit 5 % du chiffre d’affaires 2008 ».

Dans les deux cas, l’Autorité légitime le plafond maximal de la sanction car il résulte d’un pourcentage du chiffre d’affaires, ce qui n’est pas le cas dans l’affaire Orange, où ce montant s’inscrit dans la mise en œuvre de la non contestation des griefs et où elle n’expose d’aucune façon le chiffrage (en pourcentage ou en valeur) normalement retenu à chaque stade de la détermination de la sanction. Il convient donc de s’interroger sur les raisons qui conduisent l’Autorité à prétexter « une pratique suivie dans les décisions 07-D-33 et 09-D-24 » pour justifier le plafond de 350 millions d’euros, alors que celui-ci procède très probablement, d’une négociation préalable avec Orange.

II – En fait, il s’agit d’une application anticipée de la procédure de transaction instaurée par la loi Macron

La nouvelle rédaction de l’article L.464-2 du Code de commerce issue de la loi Macron prévoit une procédure de transaction en lieu et place de la procédure de non contestation des griefs actuelle qui a donc disparu !

La mise en œuvre de la procédure de transaction pourra intervenir au cours d’une réunion entre les entreprises ne contestant pas les griefs et les services d’instruction, un mois avant la notification des griefs pour en présenter le contenu. Une fois les griefs notifiés, des discussions entre les services d’instruction et l’entreprise seront menées dans le délai de deux mois fixé pour la réponse à la notification des griefs.

Il parait évident, que dans l’affaire Orange, l’Autorité a anticipé la mise en place de la procédure de transaction, cette décision intervenant quelques mois seulement après la publication de la loi Macron.

L’affaire Orange se situe, incontestablement, dans la transition vers la procédure de transaction instituée par l’article L. 464-2 du Code de commerce.

« Cette démarche, mise en œuvre dans le respect des dispositions en vigueur en l’espèce, s’inspire également de l’esprit de la prochaine procédure de transaction, créée par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, qui sera applicable aux affaires dans lesquelles les griefs ont été notifiés après la publication de cette loi. Cette procédure permettra en effet au rapporteur général, sur la base d’un accord avec l’entreprise mise en cause qui renonce à contester les griefs, de proposer le prononcé d’une sanction pécuniaire dans les limites d’un montant minimal et d’un montant maximal(4) ».

L’Autorité « s’inspire » donc d’une loi qui n’était pas applicable aux faits de l’espèce puisque la notification des griefs est intervenue le 6 mars 2015, soit 5 mois avant la promulgation de la loi, tout en validant parfaitement le fait de se distancer, très fortement, des règles applicables :

« Cette démarche, mise en œuvre dans le respect des dispositions en vigueur en l’espèce (…) Eu égard à sa teneur, elle [L’autorité] justifie, dans les circonstances de l’espèce, que l’Autorité s’écarte du communiqué relatif à la non-contestation de griefs et du communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ».

Enfin, bien qu’un texte – très flou ! – encadre cette nouvelle procédure, elle suscite déjà de nombreuses interrogations de la part des praticiens et de la doctrine.

III – L’application d’une procédure qui soulève beaucoup d’interrogations

Le texte laisse une large manœuvre à l’Autorité qui devra préciser les contours de l’application de cette nouvelle procédure à travers sa pratique décisionnelle. Un communiqué de procédure, qui devrait être publié dans un ou deux ans, est pourtant déjà très attendu.

Les praticiens, en effet, s’interrogent sur de nombreux aspects de la mise en pratique de cette nouvelle procédure comme le contenu et la motivation de la décision, sur le rôle du Collège de l’Autorité mais également sur la possibilité, pour les entreprises ayant accepté la transaction, d’exercer un recours contre la décision de condamnation.

Le but affiché de la loi Macron est de s’inscrire dans une logique de procédure rapide et efficace, qui limiterait la possibilité de recours. A cet effet, il est indiqué à la fin de la décision qu’ « Orange a choisi de coopérer avec l’Autorité de la concurrence : elle ne conteste pas les pratiques ni leur caractère anticoncurrentiel, ni enfin l’issue donnée à l’affaire, qu’il s’agisse de la sanction pécuniaire ou des injonctions destinées à rétablir immédiatement un fonctionnement concurrentiel du marché ».

Comme l’a déjà souligné la doctrine, cette issue donnée à l’affaire pourrait se traduire par un renoncement, en tout cas dans les faits, à tout recours. Pourtant, exclure ce recours, alors qu’il est expressément prévu dans la procédure de transaction devant la Commission européenne, reviendrait à un non-sens et serait à l’opposé de l’objectif d’harmonisation voulu entre les droits nationaux et le droit européen de la concurrence. Pis, cela priverait l’entreprise condamnée de son droit à agir, même si en l’espèce après avoir accepté le principe de la transaction et son montant certaines entreprises pourraient ne pas souhaiter intenter un recours devant la Cour d’appel de Paris.

* * *

En tout état de cause, avec l’affaire Orange, l’Autorité a démontré sa volonté très affirmée d’évolution vers la procédure de transaction désormais applicable, mais au vu des nombreuses interrogations qu’elle suscite elle devra apporter des éclaircissements nécessaires car il subsiste bien des zones d’ombre pour les parties.

Mais ce qui est certain, c’est que nous sommes à l’aube d’un nouveau jour en termes de procédure devant l’Autorité française de concurrence !

(1) Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs de l’Autorité de la concurrence

(2) Décision n° 15-D-20 du 17 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des communications électroniques, pt 263.

(3) 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM et 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom dans le secteur de l’accès à Internet à haut débit.

(4) Décision n° 15-D-20 du 17 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des communications électroniques, pt 263

 

Avis 16-A-05 de l’ADLC du 15 février 2016 sur le traitement des offres « non-conformes » dans la commande publique au regard des règles de concurrence : un avis de l’ADLC qui tombe à point nommé !

par Nicolas Geay

Cela fait plusieurs mois maintenant que le gouvernement travaille sur un projet de décret relatif aux marchés publics dans le cadre de la transposition des directives européennes révisant le droit des marchés publics et des concessions, lequel devrait être publié au printemps 2016.

Or, alors même que ce projet comporte des questions intéressant la concurrence, le gouvernement n’a pas jugé opportun de saisir pour avis l’Autorité de la Concurrence (ADLC) sur ce texte comme l’article L.462-1 du Code de commerce lui en donne pourtant la possibilité, ce que cette dernière a peu apprécié, d’autant plus qu’elle avait jusqu’alors été sollicitée à l’occasion de réformes similaires.

Saisie d’une demande d’avis d’une commune en ce qui concerne la conformité au regard des règles de concurrence du traitement des offres « non-conformes » en matière de commande publique, c’est-à-dire des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, l’ADLC n’a donc pas manqué de faire connaitre son mécontentement.

Elle n’a surtout pas laissé passer l’occasion, qui était trop belle, pour donner son avis sur l’article 56 du projet du décret en cours de préparation, devenu article 61 dans la dernière version du projet, propre au traitement des offres non-conformes et qui dispose que :

« I. – L’acheteur vérifie que les offres sont régulières, acceptables et appropriées. Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.

II – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

III. – Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

IV. – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ».

L’ADLC a focalisé son attention sur le nouveau dispositif de régularisation des offres irrégulières et son analyse a porté sur les trois points suivants :

• L’assouplissement du dispositif de régularisation des offres irrégulières :

L’ADLC se félicite de ce que le décret comporte un assouplissement important du dispositif actuel des offres « non conformes » en conférant à l’acheteur public une plus grande latitude pour régler cette question, dans la mesure où cela est favorable à la concurrence en supprimant le couperet conduisant à écarter mécaniquement certaines offres et en permettant ainsi à un plus grand nombre d’opérateurs de rester en compétition.

Toutefois, reprenant à son compte les préoccupations exprimées par les acheteurs publics et les entreprises qu’elle avait interrogés, l’ADLC craint qu’un assouplissement trop important introduise de la négociation dans les procédures d’appel d’offres et favorise l’émergence de situations discriminatoires défavorables à la concurrence.

En effet, le fait que le projet autorise à « modifier » les offres elles-mêmes dans leurs caractéristiques « non substantielles » semble, pour l’ADLC, porteur de risques forts. Aussi recommande-t-elle que la possibilité de régularisation soit limitée à la correction des simples erreurs matérielles et omissions de formalités, qui sont généralement sans incidence sur la teneur et le montant des offres.

Si l’assouplissement du dispositif actuel aboutissait néanmoins à permettre la régularisation des offres irrégulières sans modifier les caractéristiques substantielles des offres, comme le prévoit le projet de décret, l’ADLC recommande de rappeler le caractère intangible de l’offre et de préciser qu’en aucun cas cette modification ne pourra entraîner une modification des spécifications du cahier des charges. En outre il sera alors nécessaire de donner aux acheteurs publics, demandeurs d’éclairage à cet égard, des exemples concrets de ce qui relève des « caractéristiques substantielles » d’une offre et de ce qui n’en relève pas, par exemple, dans le guide pratique qui suivra la publication du décret relatif aux marchés publics.

Enfin, l’ADLC recommande que l’égalité entre les candidats soit garantie lors du traitement des offres non conformes, tout d’abord en s’assurant que l’acheteur public invite chacune des entreprises concernées à régulariser leurs offres et pas uniquement certaines d’entre elles et, ensuite, en limitant la durée de la phase au cours de laquelle des offres peuvent être régularisées, par exemple, en indiquant que cette phase ne peut excéder dix jours.

• Sur la nécessité d‘informer les autres soumissionnaires de la régularisation :

L’ADLC recommande généralement que les acheteurs publics ne communiquent pas aux soumissionnaires les offres reçues, même après l’ouverture des plis, car l’exercice de la concurrence suppose que chaque compétiteur soit dans l’incertitude quant à la stratégie adoptée par ses concurrents.

Néanmoins elle concède, après les consultations menées, que l’obligation d’informer les candidats répond à un objectif légitime de préserver l’égalité entre candidats et que la transparence qu’elle apporte est indispensable à l’équilibre du dispositif de régularisation plus souple envisagé. En effet, l’information des soumissionnaires concurrents des entreprises invitées à régulariser leurs offres devrait permettre à ces candidats de former un recours s’ils s’estiment lésés et ainsi dénoncer les discriminations éventuelles.

C’est pourquoi l’ADLC recommande que lorsque l’acheteur public autorise les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il en informe les autres soumissionnaires dans un délai utile à l’exercice de leurs voies de recours et notamment du référé précontractuel.

A cet égard, on notera que cette proposition va dans le sens de ce que proposait le projet initial de décret qui disposait que « Lorsque l’acheteur autorise les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il en informe les autres soumissionnaires ». Mais la dernière version de l’article 61.IV du projet ne reprend plus cette obligation d’information.

L’ADLC est cependant soucieuse que l’information des candidats ne permette pas de favoriser la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles entre les candidats à la commande publique et, notamment, d’échanges entre ces entreprises.

Pour cette raison, elle recommande que l’information soit strictement encadrée et limitée : elle ne devrait révéler ni l’identité des entreprises concernées, ni la teneur de leurs offres mais uniquement la nature de la régularisation permise, et elle devrait être communiquée le plus tard possible dans la procédure.

• Sur l’obligation pour les acheteurs publics de demander la régularisation des offres irrégulières :

Dans son rapport d’information sur la commande publique, la mission du Sénat avait proposé d’instaurer, lorsqu’une seule offre est régulière, une obligation pour l’acheteur public de demander la régularisation des offres irrégulières. Cette proposition dont l’objet était d’éviter qu’un pouvoir adjudicateur soit tenté de déclarer irrégulières toutes les offres, sauf celle qu’il souhaite retenir, n’a finalement pas été reprise par le projet de décret.

Pour sa part, l’ADLC considère qu’une telle obligation ne semble pas justifiée, ni nécessaire, pour favoriser la concurrence lors des procédures de passation des contrats publics, tant sur le plan de l’égalité entre candidats que sur le plan de la détection des offres de couverture.

Aussi recommande-t-elle que les acheteurs publics disposent d’une réelle latitude pour mettre en œuvre la procédure de régularisation des offres irrégulières et ne soient jamais tenus de le faire, même lorsqu’une seule offre se révèle être régulière.

Telles sont les recommandations de l’ADLC qui, sous couvert de réponse à une demande d’avis de la commune de Saint-Germain-en-Laye, s’adresse finalement au Ministre de l’Economie et à son projet de décret sur les marchés publics.

Reste à savoir si elle arrivera à se faire entendre et à laver ainsi l’affront qui lui a été fait lors des consultations lancées sur ce projet de décret !

 

Quand les marketplaces mènent la vie dure aux réseaux de distribution sélective

par Jean-Christophe Grall, Nadège Pollak et Aude Florence Ousaci

Le 2 février 2016, la Cour d’appel de Paris(1), statuant en référé, a refusé que la société Caudalie puisse interdire la commercialisation de ses produits faisant partie de son réseau de distribution sélective sur la marketplace « 1001pharmacies.com », non agréée, qui référence divers produits de santé(2).

Dans le cadre de son réseau de distribution sélective, Caudalie, tête de réseau, a interdit à ses distributeurs agréés (pharmacies et parapharmacies disposant d’un magasin et d’un site Internet) de revendre les produits sur une marketplace « place de marché », sans toutefois apporter de justification objective à cette interdiction(3).

Sur le fondement de ce contrat et de l’article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile(4), Caudalie avait assigné en référé la société eNova Santé, propriétaire, gestionnaire et éditeur de la marketplace « 1001pharmacies.com », en ce qu’elle participerait à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite aux distributeurs agréés, visée par l’article L.442-6, I, 6° du Code de commerce également sanctionnée sur le terrain de la concurrence déloyale, afin de voir la marketplace notamment condamnée à cesser la commercialisation des produits Caudalie.

Or, la Cour d’appel rejette les demandes de Caudalie en considérant qu’il existe un « faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé » que l’interdiction de principe faite aux distributeurs agréés de recourir à une plateforme de vente en ligne, quelles qu’en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption visée à l’article L.442-6, I, 6° du Code de commerce(5).

Cette éventualité prive donc le trouble invoqué par Caudalie, à la suite de la commercialisation de ses produits via une marketplace, de tout caractère manifestement illicite.

Ce faisant, la Cour, sans se prononcer sur le fond du dossier qui lui était soumis et dont la complexité est évidente, jette le doute sur la licéité de la clause incriminée figurant dans le contrat de distribution sélective de Caudalie et cette interdiction de principe. On pourrait en particulier envisager que si Caudalie avait pu proposer un argumentaire robuste dédié à cette interdiction de principe, alors Caudalie aurait pu démontrer le trouble manifestement illicite qu’elle alléguait.

Quoiqu’il en soit, la Cour d’appel justifie de l’existence d’un tel « faisceau d’indices » qui s’oppose à l’admission de telles demandes en référé, à défaut d’évidence, en citant la pratique décisionnelle tant française qu’allemande :

– deux décisions de l’Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015, concernant des demandes de mesures conservatoires portant sur le réseau de distribution sélective Samsung (interdisant la vente en ligne par le biais de plateformes Internet)(6),

– le communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire(7), et

– la position de l’Autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d’une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective Asics et Adidas(8).

Ces décisions des autorités de concurrence, expressément visées par la Cour d’appel, sont pourtant parfois divergentes et ambiguës face à ces nouveaux acteurs de la distribution sélective que sont les marketplaces, ce qui mérite une brève revue décisionnelle dans le cadre du présent article.

Citons tout d’abord l’affaire Asics, dans laquelle le Bundeskartellamt, l’Autorité allemande de concurrence, a sanctionné ce fabricant de chaussures, en considérant que la clause de son contrat de distribution sélective interdisant l’utilisation des marketplaces constituait une restriction caractérisée(9).

Dans l’affaire Adidas, soumise à la fois aux autorités françaises et allemandes de concurrence, la société Adidas a pris des engagements et a dû modifier ses conditions générales relatives à l’e-commerce pour autoriser désormais ses distributeurs agréés à vendre ses produits sur leurs sites internet ou sur des marketplaces(10).

Par ailleurs, dans l’affaire, certes ancienne à présent puisque remontant à 2007, relative à la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle(11), le Conseil de la concurrence avait indiqué qu’un fabricant pouvait valablement refuser d’agréer les sites de mise en relation car ces plateformes n’apportaient pas, en l’espèce, de garanties suffisantes concernant la qualité et l’identité des vendeurs, ce qui pouvait faciliter des reventes illicites hors réseau ou la vente de produits contrefaits et nuire ainsi à l’image de marque du réseau concerné. Le Conseil précisait déjà pourtant dans cette décision qu’« il apparaît que les plates-formes ont la capacité (…) de satisfaire aux critères qualitatifs de présentation des produits en cause dans des boutiques virtuelles réservées aux vendeurs agréés »(12).

En outre, dans son avis n° 12-A-20 sur le commerce électronique, l’Autorité française de concurrence précisait s’agissant du référencement sur les marketplaces et l’interdiction d’accès à celles-ci figurant dans les contrats :

« une telle interdiction, si elle venait à restreindre la concurrence sur les marchés concernés, devrait être proportionnée à l’objectif poursuivi, qu’il s’agisse du respect de l’image de marque ou de la prévention de la vente de produits contrefaits ou vendus hors-réseau »(13).

Plus récemment, dans l’affaire Samsung(14), s’agissant du contrat de distribution sélective interdisant la vente sur les marketplaces de produits électroniques grand public, l’Autorité a rejeté la demande de mesures conservatoires mais a justifié sa poursuite au fond de la procédure, en précisant qu’il n’était :

« pas exclu que l’ensemble de ces éléments, qui ne peuvent être regardés comme insuffisamment probants, puisse révéler des indices de restrictions verticales sur les ventes actives et passives des détaillants actifs sur le marché pertinent. Il y a donc lieu de poursuivre l’instruction de la pratique dénoncée ».

Pourtant, en parallèle, on constate que les juges allemands apparaissent plus conciliants avec les fournisseurs ne souhaitant pas que leurs produits se retrouvent vendus sur des marketplaces ; ainsi dans l’affaire Deuter, la Cour d’appel de Francfort a estimé que ce fabricant de sacs à dos était autorisé à interdire à ses distributeurs de revendre ses produits sur des plateformes comme Amazon, de telles restrictions ne violant pas le droit européen de la concurrence(15).

Quant à la Commission européenne, à l’instar de sa position sur les ventes en ligne en général, elle adopte une position plutôt équilibrée concernant les marketplaces. En effet, avant même le récent développement de ce type de distribution sur Internet, les Lignes directrices avaient prévu que :

« Un fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce »(16).

Relevons que la Commission européenne, a ouvert en mai 2015 une enquête sectorielle portant sur les pratiques anticoncurrentielles dans le commerce électronique au sein de l’Union européenne, ce qui la conduira à préciser sa position concernant l’encadrement des ventes sur les marketplaces dans les prochains mois(17).

* * *

En conclusion, en l’état de la pratique décisionnelle et dans l’attente d’une décision statuant au fond de l’Autorité française de la concurrence dans l’affaire Samsung, mais aussi dans l’affaire Caudalie(18), il convient d’adopter une position prudente quant à l’application de contrats de distribution sélective comportant des clauses d’interdiction de revente des produits concernés sur les marketplaces.

Admettre une liberté totale de commercialisation sur ces marketplaces reviendrait à nier la possibilité reconnue aux fournisseurs sélectifs de sécuriser leur réseau de distributeurs agréés par des critères sélectifs, quantitatifs et qualitatifs(19). Néanmoins et a contrario, exclure de manière générale et absolue toute vente sur ces plateformes, sera sans nul doute considéré comme une restriction caractérisée de concurrence et condamné en conséquence.

En tout état de cause, dans le cadre de la distribution sélective et afin de sécuriser au mieux son réseau sans s’exposer à une sanction au titre d’une pratique anticoncurrentielle sur les fondements des articles L.420-1 du Code de commerce et 101-1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, il convient aujourd’hui de demeurer vigilant en se rappelant les Lignes directrices de la Commission Européenne, qui une fois encore précisent ce qui suit :

« Un fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce »(20).

(1) Cour d’appel de Paris, Pôle 1, chambre 3, 2 février 2016, RG N°15/01542 (appel d’une ordonnance de référé du 31 décembre 2014 du Président du Tribunal de commerce de Paris, RG N° 2014060579).

(2) Marketplace regroupant des parapharmacies, pharmacies et autres sociétés distribuant des produits de santé ou de bien-être.

(3) A noter que le Conseil de la Concurrence avait, par décision du 8 mars 2007, validé le contrat de distribution « Internet » de Caudalie, sous réserve d’engagements de sa part dont elle a vérifié le respect en 2009 (Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle).

(4) « Le Président [du Tribunal de commerce] peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

(5) Article L.442-6-I-6° du Code de commerce : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…)6° De participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ; »

(6) Décision n° 14-D-07 du 23 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs ; Décision n° 15-D-11 du 24 juin 2015 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs.

(7) Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence du 18 novembre 2015.

(8) Asics : Décision du Bundeskartellamt, du 26 août 2015 ; Adidas : Bundeskartellamt, 27 juin 2014 devant le et le 18 novembre 2015 devant l’Autorité de la concurrence française

(9) Décision du Bundeskartellamt, du 26 août 2015, Asics.

(10) Procédure clôturée le 27 juin 2014 devant le Bundeskartellamt et le 18 novembre 2015 devant l’Autorité de la concurrence française.

(11) Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, impliquant en particulier la société Caudalie.

(12) Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007.

(13) Avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique

(14) Décision N°14-D-07 du 23 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs et Décision N°15-D-11 du 24 juin 2015 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs.

(15) Décision de la Haute Cour régionale de Francfort du 22 décembre 2015.

(16) Lignes directrices sur les restrictions verticales (2010/C 130/01), pt. 54.

(17) Communiqué de presse du 6 mai 2015 « Pratiques anticoncurrentielles : la Commission ouvre une enquête sectorielle sur le commerce électronique ».

(18) Saisie par la société eNova Santé le 7 décembre 2015.

(19) Rappelons qu’en 2011, la jurisprudence Pierre Fabre avait posé le principe selon lequel interdire de manière générale et absolue à son distributeur agréé de revendre les produits sur Internet constituait une restriction de concurrence caractérisée (sauf justification objective liée à la nature du produit ou exemption individuelle) : CJUE, 13 octobre 2011, C 439/09. Afin que ce mode de distribution respecte les standards de qualité du réseau sélectif, les fournisseurs s’étaient alors tournés vers des encadrements contractuels en imposant des critères équivalents à ceux appliqués aux points de vente physiques et qui doivent être proportionnés à l’objectif poursuivi (Décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-07 du 8 mars 2007) (fixation de standards graphiques pour la présentation de leurs produits afin de sécuriser leur image de marque en ligne par exemple) (voir le paragraphe 52-c des Lignes Directrices qui prévoit d’ailleurs que « Cela n’exclut pas que le fournisseur, sans limiter les ventes en ligne du distributeur, puisse exiger de l’acheteur qu’il vende au moins une certaine quantité absolue (en volume ou en valeur) des produits hors ligne, pour assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique »).

(20) Lignes directrices sur les restrictions verticales (2010/C 130/01), pt. 54