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Par une décision du 28 août 2020, la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités d’Ile de France (DIRECCTE) a infligé à Eurelec Trading, centrale d’achat commune au distributeur français E.Leclerc et au groupe allemand Rewe, basée à Bruxelles, une sanction administrative à hauteur de 6 340 000 euros pour 21 manquements à son obligation de signature  des conventions conclues avec ses fournisseurs français au plus tard au 1er mars de l’année de leur application.

Pour rappel, la sanction de la violation du formalisme des négociations entre fournisseurs et distributeurs, anciennement prévue à l’article L.441-7, II du Code de commerce[1], ne peut excéder 375 000 euros pour une personne morale, et ce à chaque fois qu’il ne peut être justifié de la conclusion, au plus tard le 1er mars, d’une convention écrite entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indiquant les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale.

Le recours hiérarchique formé auprès du Ministre de l’Economie ayant été rejeté, par décision du 28 décembre 2020, Eurelec Trading a saisi le Tribunal administratif de Paris aux fins d’obtenir l’annulation des deux décisions.

Dans le cadre de cette procédure, Eurelec Trading a soulevé une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), qui a été renvoyée au Conseil Constitutionnel par décision du Conseil d’Etat du 29 décembre 2021, relative à la conformité à la Constitution de l’article L.470-2, VII du code de commerce qui dispose que : « Lorsque, à l’occasion d’une même procédure ou de procédures séparées, plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours, ces sanctions s’exécutent cumulativement ».

Et pour cause, dans la version de l’article L.470-2, VII du Code de commerce applicable au litige, cette disposition ne comporte plus une précision importante : « dans la limite du maximum légal le plus élevé »[2]; précision essentielle qui a été supprimée par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Or, si le Conseil Constitutionnel a déjà eu à connaître de la version antérieure de l’article L.470-2, VII du Code de commerce, dans sa décision n°2014-690 DC du 13 mars 2014, dispositions qu’il avait alors déclaré conformes à la Constitution ; il n’a pas encore été amené à se prononcer sur la légalité des nouvelles dispositions, issues de la loi Sapin II, et qui ont substantiellement modifié ledit article. En effet, L.470-2, VII du Code de commerce ne prévoit désormais plus la règle limitant l’exécution de ces amendes en cas de cumul, au maximum légal le plus élevé.

Le Conseil d’Etat a donc considéré que présente un caractère sérieux le moyen tiré de ce que ces nouvelles dispositions « porteraient atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, notamment au principe de nécessité des délits et des peines, garanti à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, en ce qu’elles permettent le prononcé des sanctions disproportionnées par rapport à la gravité des faits en cas de manquements en concours de nature identique ».

Une telle décision de renvoi de la QPC par le Conseil d’Etat n’est guère surprenante dès lors que le bien-fondé de la suppression de cette règle limitant l’exécution de ces amendes en cas de cumul, au maximum légal le plus élevé, est critiquable.

Premièrement, parce qu’elle semble se heurter à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui prescrit que la loi doit fixer une peine strictement et évidemment nécessaire. Or, quand bien même, dans son Avis n°391-262 du 24 mars 2016 sur le projet de loi Sapin II, le Conseil d’Etat a estimé que « la suppression de la limitation du cumul des amendes prononcées en cas de concours en manquements n’était manifestement pas disproportionnée, compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont dispose le législateur en matière de fixation des sanctions [3]» ; il n’échappera pas que les sanctions récemment prononcées sur le fondement des articles L.470-2, VII et L.441-7 (ancien) du Code de commerce, pour manquement au formalisme contractuel se sont avérées conséquentes – comme l’atteste d’ailleurs la DGCCRF sur son site.

Deuxièmement, parce que les sanctions administratives, par leur nature répressive, sont soumises aux grands principes du droit pénal. Or, en droit pénal, dans l’hypothèse d’un concours réel d’infractions, les peines de même nature ne peuvent se cumuler indéfiniment et il ne peut être prononcé qu’une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé[4].

Troisièmement, parce qu’en l’absence d’une définition claire de la notion de « manquements en concours » en droit administratif, un risque d’arbitraire est non négligeable. En effet, cette notion correspond-elle à des manquements simultanés et de nature différente ou bien à des manquements simultanés de nature identique ? La pratique et les décisions de sanction rendues récemment par la DGCCRF en cas de manquements au formalisme contractuel démontrent que cette notion couvre les manquements simultanés de nature identique.

Toutefois, ces critiques doivent être nuancées au regard de la volonté affirmée des autorités administratives de renforcer le mécanisme de sanction des pratiques restrictives de concurrence afin de rétablir un équilibre dans la relation commerciale entre un fournisseur et son client notamment distributeur (cf. décision du Conseil constitutionnel n°2018-749 30 novembre 2018 – QPC Carrefour).

De même, et dans l’éventualité d’une déclaration d’inconstitutionnalité, la portée de cette décision devra être relativisée, au même titre que celle rendue récemment, sur les anciennes dispositions de l’article L.464-2, V° du Code de commerce. Pour rappel, dans sa décision du 26 mars 2021, le Conseil Constitutionnel avait déclaré contraire à la Constitution, et notamment aux principes de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines, l’article L.464-2, V° du code de commerce.

Or, la déclaration d’inconstitutionnalité n’a eu que très peu d’effet en raison de la volonté du Conseil Constitutionnel d’en cantonner la portée (voir notre note d’actualité d’avril 2021).

Il conviendra donc d’apprécier la portée de la décision à intervenir du Conseil Constitutionnel qui, en tout état de cause, n’impactera pas l’attention particulière portée par la DGCCRF et le Ministère de l’Economie à EURELEC Trading dans le cadre de ses négociations avec les fournisseurs français ; ne lui en déplaise !


[1] Dispositions désormais visées à l’article L. 441-3 IV du Code de commerce. 

[2] Précision qui impliquait qu’en cas de manquements en concours, le montant global des sanctions pécuniaires prononcées ne peut pas dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

[3] Point 34. Sur le renforcement des règles relatives aux délais de paiement.

[4] Article 132-3 du Code pénal : « Lorsque, à l’occasion d’une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, chacune des peines encourues peut être prononcée. Toutefois, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu’une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé.Chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours dans la limite du maximum légal applicable à chacune d’entre elles. »

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