Le postulat de départ n’est pas sans raviver quelques souvenirs : en ligne de mire, nous retrouvons d’un côté la grande distribution avec ses « pratiques de promotions agressives conjuguées à quelques cas de fort dégagement de marges »[1], et de l’autre, les opérateurs amont qui, malgré les avancées portées par les deux lois Egalim[2], continuent de subir une pression sur leurs tarifs, aggravée par la conjoncture économique actuelle.
Pourtant, la Loi Descrozaille – que beaucoup appellent, à tort selon nous, « Loi Egalim 3 » – se démarque nettement : contrairement aux lois Egalim 1 et 2 qui visaient essentiellement la chaîne alimentaire, le champ d’application de cette nouvelle loi est nettement plus large puisque la majorité des dispositions concerne tous les produits confondus (alimentaires comme non-alimentaires).
L’étendue du champ d’application des dispositions de la Loi Descrozaille est à l’image de l’intention du législateur : c’est aujourd’hui l’ensemble de l’industrie française qui inquiète[3] et qui a amené le législateur à prendre la plume afin de venir, pour la troisième fois en cinq ans, légiférer sur le cadre des négociations commerciales[4]. C’est donc avec l’intention de corriger « le déséquilibre structurel dans lequel sont placés ces acteurs de l’industrie vis-à-vis de leurs acheteurs »[5], que le député du Val de Marne a porté sa proposition de loi.
À l’instar de l’élaboration de la Loi Egalim 2, le texte de la Loi Descrozaille a, tout au long du processus législatif, nettement évolué (les 4 articles initiaux se sont aujourd’hui transformés en 21 articles) et, une fois n’est pas coutume, le législateur n’a pas simplifié le travail de compréhension puisque les 21 articles contiennent des dispositions dont le champ d’application varie d’un article à un autre, en termes de produits et d’opérateurs.
Que retenir des dispositions contenues dans cette nouvelle loi ? Quel champ d’application pour quelle disposition ? Quelles conséquences, en pratique, des modifications portées par ce texte ? Autant de questions que les opérateurs devront se poser afin de mettre en conformité leurs documents contractuels et plus largement leurs pratiques commerciales.
Comme nous l’évoquions en introduction, le champ d’application des différentes dispositions de la Loi Descrozaille diffère et oscille entre (i) dispositions applicables à tous les produits, sans distinction, (ii) dispositions applicables uniquement aux « produits de grande consommation » (PGC)[6] et (iii) dispositions applicables aux produits alimentaires uniquement.
Ceci peut être synthétisé de la façon suivante :
Seront présentées ci-après ces différentes dispositions.
* * *
Point d’attention s’agissant de l’entrée en vigueur des dispositions de la Loi Descrozaille La Loi Descrozaille n’a prévu qu’une seule disposition transitoire qui concerne l’extension de l’encadrement des promotions aux produits de grande consommation, dont l’entrée en vigueur a été repoussée au 1er mars 2024. Toutes les autres dispositions sont donc entrées en vigueur dès le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel, soit le 1er avril 2023 (la loi ayant été publiée le 31 mars 2023). Cette absence de dispositions transitoires soulève néanmoins de vraies interrogations en particulier s’agissant de l’application immédiate du dispositif expérimental en cas absence d’accord trouvé au 1er mars.
Les dispositions applicables à tous les produits confondus
De nombreuses dispositions concernent tous les produits confondus c’est-à-dire les produits alimentaires comme non‑alimentaires, les produits de grande consommation comme ceux ne répondant pas à cette qualification.
Le caractère d’ordre public des dispositions du Code de commerce relatives à la transparence dans la relation commerciale et aux pratiques commerciales déloyales entre entreprises et la compétence exclusive des juridictions françaises pour connaître de tout litige portant sur leur application sont inscrits dans ledit Code [Article 1er]
Un nouvel article L.444-1 A vient désormais préciser dans le Code de commerce ce qui suit :
« Les chapitres Ier, II et III du présent titre s’appliquent à toute convention entre un fournisseur et un acheteur portant sur des produits ou des services commercialisés sur le territoire français. Ces dispositions sont d’ordre public. Tout litige portant sur leur application relève de la compétence exclusive des tribunaux français, sous réserve du respect du droit de l’Union européenne et des traités internationaux ratifiés ou approuvés par la France et sans préjudice du recours à l’arbitrage ».
Cet ajout fait suite au développement, ces dernières années, des stratégies de contournement du droit français par certains distributeurs via notamment la mise en place de centrales d’achat ou de référencement internationales et vient également consacrer la jurisprudence qui a déjà eu l’occasion d’affirmer que certaines dispositions du titre IV, livre IV du Code de commerce revêtaient la qualification de « loi de police » et étaient dès lors applicables à des opérateurs situés en dehors du territoire français lorsque la relation commerciale avait été exécutée en France. C’est donc dans la droite ligne de cette jurisprudence et pour contrer cette « évasion juridique »[7], que la Loi Descrozaille a introduit cette nouvelle disposition. Il est évident également que ces nouvelles dispositions s’inscrivent dans la droite ligne de l’arrêt Eurelec du 22 décembre 2022 rendu par la CJUE[8].
Nul doute qu’en pratique, ces dispositions vont soulever des interrogations. Prenons par exemple la situation dans laquelle une convention serait conclue entre un acheteur et un fournisseur, tous deux étrangers, mais portant sur la commercialisation de produits en France. Il y a peu de chance a priori que ces derniers se mettent en conformité avec les dispositions franco-françaises et toutes leurs complexités. Pourtant, en théorie, le droit français le leur impose…
Voyons le positif, ces dispositions auront néanmoins le mérite d’aider certains opérateurs français dans leurs relations contractuelles avec des opérateurs étrangers puisqu’ils auront désormais un texte clair sur lequel s’appuyer pour affirmer le caractère obligatoire des dispositions régissant le cadre des relations commerciales en France, et l’on pense notamment aux dispositions relatives à l’obligation de conclure une convention au plus tard le 1er mars ou encore aux dispositions relatives à la rupture brutale de relations commerciales établies.
La situation en cas d’absence d’accord au 1er mars est désormais encadrée par un dispositif expérimental [Article 9]
Afin de tenter de remédier au vide juridique que nous connaissions jusqu’à présent en l’absence de signature au 1er mars, le législateur a prévu un dispositif expérimental d’une durée de trois ans, précisant les possibilités offertes aux parties et plus particulièrement au fournisseur.
Malgré quelques divergences de rédaction, les rapporteurs du Sénat et de l’Assemblée nationale, ont été animés par la même intention : éviter que le fournisseur soit contraint de livrer à perte[9].
Que prévoit ce dispositif expérimental ?1°En cas de désaccord persistant à l’échéance légale, la possibilité est laissée au fournisseur de choisir entre : soit, rompre immédiatement les relations commerciales sans pour autant se trouver dans l’illégalité puisqu’il ne pourra pas se voir sanctionné sur le fondement de la rupture brutale de relations commerciales établies (art. L. 442-1, II C. com) dans ce cas ; soit, « demander l’application d’un préavis conforme [à l’article L. 442-1, II du Code de commerce] ».Bien que la formulation soit quelque peu maladroite, nous comprenons ici qu’il s’agit ainsi d’éviter le risque de déréférencement. 2°Les parties peuvent également saisir le médiateur des relations commerciales agricoles ou le médiateur des entreprises afin de conclure, sous son égide et avant le 1er avril, un accord sur les conditions de ce préavis (durée et prix applicable). En cas de succès de la médiation, le prix convenu s’appliquera rétroactivement au 1er mars et pendant la durée du préavis convenu. En cas d’échec de la médiation, fournisseur et distributeur se retrouveront, ni plus ni moins, à la case départ puisque le fournisseur aura alors le choix entre : rompre immédiatement la relation commerciale, sans craindre de se voir sanctionner sur le fondement de la rupture brutale de relations commerciales établies (art. L. 442-1, II C. com) ou ; « demander l’application d’un préavis conforme [à l’article L. 442-1, II du Code de commerce] ». Schématiquement, ce dispositif expérimental peut se présenter comme suit :
⚠︎ À noter que la Loi Descrozaille (art. 9) vient également modifier l’article L.442-1, II du Code de commerce relatif à la rupture brutale de relations commerciales établies, en précisant, s’agissant de la détermination du prix applicable pendant le préavis en cas de rupture que celui-ci doit impérativement « tenir compte des conditions économiques du marché ». Autrement dit, les parties doivent tenir compte, dans la détermination du prix applicable pendant le préavis, d’un certain nombre de paramètres tangibles comme notamment l’inflation mais aussi intégrer l’évolution du prix des matières premières agricoles[10].
La convention logistique doit désormais constituer un document distinct de la convention générale conclue entre le fournisseur et le distributeur [Article 11]
Autre modification de taille : celle de l’article L.441-3 du Code de commerce qui encadre la convention générale conclue entre fournisseur et distributeur-détaillant afin de prévoir que les conditions logistiques, et notamment le montant des pénalités logistiques, devront désormais faire l’objet d’une convention distincte.
Et pour ceux qui auraient un doute, il ne s’agit pas là d’une simple option mais d’une véritable obligation dès lors que les parties s’engagent sur des obligations d’ordre logistique.
En réalité, les habitués des négociations commerciales auront compris qu’il s’agit ni plus ni moins de l’institutionnalisation du modèle déjà adopté par certains distributeurs et notamment par le GALEC avec sa « Convention Qualité et Logistique ».
En instaurant cette obligation de séparer « convention générale » et « convention logistique », l’intention du législateur est de mettre fin aux pratiques de certains distributeurs consistant à conditionner, en dernière minute, la signature de la convention générale, à celle de la convention logistique annexée.
Notons d’ailleurs que cette convention logistique n’est pas soumise à la date butoir du 1er mars et pourra être négociée tout au long de l’année.
L’encadrement des pénalités logistiques est renforcé [Articles 12, 13 et 14]
Malgré les avancées récentes en matière de pénalités – au premier titre desquelles figure le dispositif d’encadrement des pénalités logistiques intégré par la Loi Egalim 2 – les pratiques abusives de certains distributeurs en matière de pénalités logistiques perdurent[11].
Aussi, si le texte initial de la proposition de loi portée par M. le Député Descrozaille ne prévoyait pas de dispositions relatives aux pénalités, l’Assemblée nationale puis le Sénat et enfin la Commission mixte paritaire ont introduit des dispositions afin de venir notamment sécuriser juridiquement le dispositif d’encadrement des pénalités logistiques créé par la Loi Egalim 2 et en augmenter la portée.
L’article L.441-17 du Code de commerce encadrant les pénalités logistiques appliquées par les distributeurs aux fournisseurs est renforcé[Article 12] et prévoit désormais :
un plafonnement des pénalités logistiques à 2% de la valeur des produits commandés « relevant de la catégorie de produits au sein de laquelle l’inexécution d’engagements contractuels a été constatée ».
Pour reprendre l’exemple donné dans l’amendement adopté par la Commission des affaires économiques du Sénat[12] : si un distributeur commande, dans le même temps, 1000 boites de céréales et 1000 paquets de pâtes, et qu’un manquement est constaté sur 20 boites de céréales, la pénalité logistique ne pourra être supérieure à 2 % de la valeur de la commande de céréales, et non de la valeur de la commande totale.
La question se pose néanmoins selon nous de la détermination de la catégorie de produits… Si dans l’exemple précité la distinction entre les céréales et les pâtes peut apparaitre évidente, elle l’est moins s’agissant de vins et de champagnes par exemple ou encore de bonbons et de chocolats…
qu’aucune pénalité ne peut être infligée pour un manquement remontant à plus d’un an ;
la possibilité, pour le Gouvernement, « [e]n cas de situation exceptionnelle, extérieure aux distributeurs et aux fournisseurs, affectant gravement les chaînes d’approvisionnement dans un ou plusieurs secteurs », de suspendre l’application des pénalités logistiques par décret en Conseil d’État, pour une durée maximale de six mois.
Les grossistes sont désormais exclus du dispositif d’encadrement des pénalités logistiques créé par la Loi Egalim 2 et prévu aux articles L.441-17 et L.441-18 du Code de commerce auquel ils étaient jusqu’à présent soumis[Article 13] :
Le Parlement explique cette exclusion par les difficultés d’application de ces articles pour les grossistes, qui étaient soumis à cet encadrement, à l’amont, vis-à-vis de leurs fournisseurs – en leur qualité de distributeur – mais qui n’y étaient pas soumis à l’aval, lorsqu’ils contractualisaient avec des clients professionnels (non‑distributeurs), avec lesquels le régime des clauses pénales traditionnelles des contrats trouvait à s’appliquer[13].
Lors des débats, le caractère inadapté du dispositif d’encadrement des pénalités logistiques aux grossistes avait en outre été décrié : « (…) les critères d’application des pénalités du code de commerce (rupture de stock ou préjudice subi) sont difficilement démontrables dans les entreprises du commerce de gros » qui en raison de leur spécificités (disponibilités des produits et maillage territorial leur permettant de couvrir l’ensemble du territoire), peuvent difficilement se retrouver en rupture de stock et partant, répondre aux critères d’application du dispositif[14].
Les distributeurs et les fournisseurs devront désormais communiquer chaque année à la DGCCRF les montants des pénalités logistiques réclamées/appliquées[Article 14] :
L’article L.441-19 du Code de commerce est complété par des dispositions prévoyant l’obligation pour les distributeurs de communiquer à la DGCCRF, chaque année, les montants qu’ils ont réclamés à leurs co‑contractants en matière de pénalités logistiques ainsi que les montants réellement perçus. De même, les fournisseurs seront désormais tenus de communiquer à la DGCCRF les montants des pénalités logistiques qui leur ont été infligées et ceux effectivement versés.
Notons que le non-respect de ces obligations est sanctionné d’une amende administrative pouvant atteindre 500 000 euros pour une personne morale ; montant qui peut être doublé en cas de réitération.
L’objectif est, à travers la mise en place de ces obligations relativement lourdes, de permettre aux fournisseurs de communiquer ces informations sans craindre de représailles commerciales de la part des distributeurs et ainsi, faciliter le travail d’enquête des services de l’Etat[15].
Est également prévue à cet article la remise d’un rapport annuel du Gouvernement aux présidents des deux Commissions des affaires économiques du Parlement synthétisant lesdites communications reçues et indiquant les manquements constatés et les suites qui leur ont été données. Ce document ne pourra être rendu public.
Reconnaissance des grossistes : deux articles dédiés au commerce de gros sont créés dans le Code de commerce [Article 19]
Si tel qu’adopté par l’Assemblée nationale en première lecture, le texte de la proposition de loi prévoyait simplement une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour améliorer la lisibilité des dispositions relatives aux grossistes, la Commission des affaires économiques du Sénat a adopté plusieurs amendements afin qu’il soit directement procédé à l’inscription, dans la loi, d’un régime spécifique aux grossistes[16].
Ont, à cet effet, été créés deux articles ad hoc :
L’article L.441-1-2 du Code de commerce qui reprend en substance la définition des grossistes prévue jusque-là à l’article L.441-4 du Code de commerce, la possibilité pour le grossiste d’établir des CGV et l’obligation, dans ce cas, de les transmettre lorsqu’un acheteur en fait la demande, l’exclusion des grossistes de l’application des dispositions de l’article L. 441-1-1 du Code de commerce….
L’article L.441-3-1 du Code de commerce relatif aux conventions devant être signées par le grossiste tant à l’amont, c’est-à-dire avec ses clients fournisseurs, qu’à l’aval, avec ses clients professionnels ; ces dispositions reprenant dans les grandes lignes les dispositions de l’article L.441-3 du Code de commerce[17].
En créant des dispositions spécifiques pour les grossistes, le législateur a souhaité, au-delà de simplifier leur compréhension, mettre fin aux effets de bords engendrés par les modifications législatives successives relatives à la relation commerciale entre fournisseur et distributeur qui ne sont pas toujours adaptées aux spécificités de fonctionnement des grossistes.
2. Les dispositions applicables aux produits de grande consommation
Un certain nombre des dispositions introduites par la Loi Descrozaille ne vise que les produits de grande consommation (PGC) définis à l’article L.441-4 Code de commerce comme des « produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation » et dont la liste est fixée par l’article D. 441-1 du Code de commerce ; il s’agit, à titre d’exemple, des produits alimentaires mais aussi des aliments pour animaux d’agrément (petfood) ou encore des produits de beauté, d’hygiène et d’entretien (DPH).
L’encadrement des promotions est prorogé jusqu’en avril 2026 et sera étendu, à compter du 1er mars 2024, à tous les produits de grande consommation [Articles 2 et 7]
Constatant que l’encadrement des promotions des produits alimentaires, bien qu’efficace, a néanmoins conduit à accroître les promotions sur les produits non-alimentaires et en particulier sur le DPH[18], la Commission des Affaires Économiques du Sénat a décidé d’étendre le double encadrement des promotions (34 % en valeur et 25 % en volume) à tous les produits de grande consommation. L’on peut se demander alors quels produits subiront désormais les effets de bords de cette nouvelle extension…
Cette extension entrera en vigueur le 1er mars 2024 et ce, afin d’éviter que les plans promotionnels prévus dans les conventions 2023 ne doivent être modifiés.
Il est certain que l’extension de ce dispositif va soulever un certain nombre de questions, comme cela avait été le cas lors de l’entrée en vigueur de ce dispositif pour les produits alimentaires : quelles sont les opérations promotionnelles visées ? comment déterminer le seuil de 25% et en particulier quels produits doivent être pris en compte pour déterminer ce seuil ?
L’heure est à la relecture des Lignes directrices de la DGCCRF en matière d’encadrement des promotions sur les produits alimentaires qui fourniront une première grille de lecture bien qu’il y ait de fortes chances pour que certaines questions ne trouvent pas de réponse, du moins jusqu’à la publication de nouvelles lignes directrices de l’administration…
Le principe du ligne-à-ligne et l’interdiction de la discrimination abusive sont étendus à tous les produits de la grande consommation [Articles 3 et 4]
Le principe du ligne-à-ligne, réintroduit par la Loi Egalim 2 et jusqu’à présent circonscrit aux seuls produits alimentaires soumis à ladite loi, est étendu à tous les produits de grande consommation. En application de ce principe, fournisseurs et distributeurs sont contraints de justifier et détailler, dans la convention écrite, chacune des obligations auxquels ils s’engagent et leur prix unitaire.
Corollaire de ce principe, l’interdiction de la discrimination abusive également réintroduite par la Loi Egalim 2 pour les produits alimentaires, est étendue à tous les produits de grande consommation. L’amendement opérant cette modification et qui a été adopté par la Commission des Affaires Economiques du Sénat précise que l’application de ce mécanisme aux seuls produits alimentaires a eu pour conséquence de créer un désavantage concurrentiel sur les autres produits[19].
Rappelons au titre de cette prohibition, que toute différence de traitement entre deux partenaires commerciaux se trouvant dans une même situation doit être objectivement justifiée sous peine d’engager la responsabilité des deux opérateurs économiques concernés. Hormis les sanctions administratives qui s’appliquent au non-respect du formalisme, les sanctions civiles en la matière sont particulièrement lourdes puisqu’elles peuvent atteindre 5% du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France[20].
L’article L.441-4 du Code de commerce a été modifié afin de prévoir que la négociation de la convention conclue entre un fournisseur de produits de grande consommation et un distributeur-détaillant doit être conduite de bonne foi [Article 9]
Jugée « superfétatoire » et « particulièrement complexe à prouver » en pratique par le Sénat[21], la notion de bonne foi a finalement été introduite à l’article L. 441-4 du Code de commerce qui prévoit désormais que « la négociation de la convention écrite est conduite de bonne foi, conformément aux dispositions de l’article 1104 du code civil. ».
Cette disposition ne vise donc que les conventions portant sur les produits de grande consommation (PGC), hors grossistes, à croire que les autres négociations pourraient ne pas être menées de bonne foi…
Le non-respect de cette disposition entraîne une sanction de 375 000 euros pour les personnes morales.
Le législateur ne s’est toutefois pas arrêté ici s’agissant de la notion de bonne foi puisqu’elle fait désormais l’objet d’une nouvelle pratique restrictive de concurrence. Est désormais prohibé le fait « de ne pas avoir mené de bonne foi les négociations commerciales conformément à l’article L. 441-4, ayant eu pour conséquence de ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat dans le respect de la date butoir prévue à l’article L. 441-3 ». Les sanctions ne sont, dans ce cas, pas les mêmes puisque l’auteur de telles pratiques peut se voir infliger des pénalités d’un montant pouvant aller jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France.
Pourquoi ne pas avoir étendu cette obligation de négociation de bonne foi à tous les produits et l’avoir cantonnée aux PGC uniquement ? En limitant cette obligation de négociation de bonne foi aux conventions écrites portant sur des PGC, le législateur a entendu afficher clairement sa volonté de protection des PGC. Rappelons toutefois que le principe de bonne foi reste un principe directeur en droit français irradiant toutes les relations et que les opérateurs qui ne seraient pas concernés par ces nouvelles dispositions pourront toujours invoquer la bonne foi pour contester certaines pratiques.
La sanction du non-respect de la date butoir du 1er mars pour les produits de grande consommation est largement augmentée et atteint désormais 1 million d’euros pour la personne morale donc l’entreprise [Article 10]
Les sanctions encourues par les fournisseurs et distributeurs en cas de non-respect de la date butoir du 1er mars en matière de négociation commerciale sont largement renforcées pour les PGC.
Si aux termes de l’article L.441-6 du Code de commerce, les manquements aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 du même Code sont passibles d’une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, la sanction pour défaut de signature au 1er mars pour les produits de grande consommation sera désormais de 200 000 euros pour une personne physique et de 1 000 000 euros pour une personne morale. Ces montants peuvent être doublés en cas de réitération.
De quoi dissuader les distributeurs de « jouer la montre »[22] et de retarder les négociations afin d’accroître la pression sur le fournisseur et sa crainte du déréférencement ?
3. Les dispositions applicables aux produits alimentaires
Le relèvement du seuil de revente à perte (SRP +10) applicable aux denrées alimentaires et aux produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie est prorogé jusqu’au 15 avril 2025[Article 2]
L’expérimentation relative au seuil de revente à perte (SRP) majoré de 10 % introduite par la Loi Egalim 1 et plus précisément par l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018[23]devait, en principe, prendre fin le 15 avril 2023, de sorte que, dès le début, la proposition de loi Descrozaille a envisagé ce sujet.
Le SRP +10 a ainsi donné lieu à de nombreux débats au Parlement et le dispositif envisagé a connu de nombreux rebondissements : la proposition de loi initiale envisageait une prorogation sans date de fin ; puis, l’Assemblée nationale a précisé que cette prorogation devrait prendre fin en avril 2026 ; le Sénat est ensuite venu apporter son grain de sel, décriant son inefficacité et les effets de bord qu’entraîne ce dispositif, et a prévu la suspension de l’application du SRP +10 jusqu’au 1er janvier 2025[24]…
Finalement, les débats lors de la Commission Mixte Paritaire ont fait ressortir une « forte inquiétude des différents acteurs du monde agricoles, et des fournisseurs de produits alimentaires, quant au déroulé des négociations commerciales en cas de suspension de ce dispositif »[25] et un compromis a été trouvé : l’expérimentation du SRP +10 a été prorogée jusqu’en avril 2025[26].
Le fournisseur qui, dans le cadre de l’obligation de transparence prévue à l’article L. 441-1-1 du Code de commerce[27], a fait le choix de l’option n° 3, devra désormais fournir au distributeur, dans le mois suivant l’envoi de ses conditions générales de vente, une attestation « amont » certifiant la part de l’évolution du tarif qui résulte de l’évolution du prix des matières premières agricoles composant ses produits[Article 15]
Cette attestation « amont » avait été envisagée par le Médiateur des relations commerciales agricoles[28], dès le mois de juin 2022. La délivrance d’une telle attestation, en amont de la négociation, a pour objectif d’apporter une plus grande transparence et de fluidifier les échanges dans le cadre des négociations.
En effet, si dans les premiers mois de l’application de la Loi Egalim 2, la plupart des fournisseurs avaient choisi l’option n° 3 afin de bénéficier d’une certaine opacité, les limites de ce dispositif ont rapidement été mises en évidence et l’envoi tardif des attestations par les fournisseurs intervenues plusieurs mois après la signature des accords ont entraîné des tensions entre fournisseurs et distributeurs[29]. L’attestation « amont » a notamment vocation à apaiser ces tensions.
À noter que cette attestation « amont » ne remet pas en cause l’attestation du tiers indépendant qui doit toujours être transmise à l’issue des négociations et qui doit venir certifier que les négociations n’ont pas porté sur la part de l’évolution du tarif qui résulte de celle du prix des matières premières agricoles.
La clause de révision automatique des prix introduite par la loi Egalim 2 doit désormais tenir compte de toutes les matières premières agricoles composant le produit alimentaire et la mise en œuvre de la révision tarifaire doit intervenir dans un délai d’un mois à compter de la réunion des conditions de déclenchement [Article 17]
Depuis la Loi Egalim 2, la « convention écrite alimentaire » prévue à l’article L.443-8 du Code de commerce, doit obligatoirement prévoir une clause de révision automatique des prix des produits alimentaires« en fonction de la variation du coût de la matière première agricole, à la hausse ou à la baisse, entrant dans la composition du produit alimentaire »[30].
Un an et demi après l’entrée en vigueur de cette loi, le résultat constaté est toutefois décevant : le calendrier de la loi Egalim 2 n’a laissé que peu de temps aux acteurs pour définir les termes de cette clause et nombre d’acteurs ont en réalité davantage cherché à neutraliser cette clause en fixant des conditions de révision inatteignables ou en allongeant les délais de mise en œuvre de la clause.
Si autrefois n’était visée que « la variation du coût dela matière première agricole » laissant ainsi les acteurs sélectionner les principales matières premières agricoles dont ils souhaitaient prendre en compte les variations de coûts dans le cadre de la clause de révision ; sont désormais visées « les matières premières agricoles ». Ainsi, toutes les matières premières agricoles composant le produit alimentaire seront concernées par la clause de révision automatique ;
Est également fixé un délai maximal d’un mois à compter de la réunion des conditions de déclenchement pour que la révision tarifaire soit mise en œuvre.
Le Gouvernement peut désormais exclure certains produits de l’obligation de prévoir une clause de renégociation des prix dans les contrats de vente de produits alimentaires [Article 20]
S’agissant de la clause de renégociation du prix visée par l’article L.441-8 du Code de commerce, une sorte de retour en arrière est opéré par le législateur :
Avant la Loi Egalim 2, une telle clause devait obligatoirement figurer dans les contrats de vente d’une durée d’exécution supérieure à trois mois mais seulement pour quelques produits listés par Décret (viandes, produits laitiers, etc.). Cette clause prenait en compte les fluctuations des coûts des matières premières agricoles et de l’énergie ;
La Loi Egalim 2 était venue modifier cette disposition pour la rendre obligatoire pour tous les produits agricoles et alimentaires et prenait en compte, outre les fluctuations des coûts des matières premières agricoles et de l’énergie, les coûts du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages ;
La Loi Descrozaille est désormais venue prévoir la possibilité pour le ministre de l’Agriculture d’exclure par arrêté certains produits de cette obligation. Le législateur s’est en effet aperçu que l’application d’une telle clause s’avère pour certains types de contrats tels que les contrats « à terme », en particulier dans le secteur des céréales, totalement inadaptée[31] et a donc souhaité confier la possibilité au Gouvernement de définir les produits exemptés de cette clause, « au premier rang desquels devraient figurer les produits céréaliers »[32].
Les contrats MDD doivent désormais respecter un principe de non-négociabilité et, lorsqu’ils sont conclus pour une durée supérieure à douze mois, prévoir une date annuelle à laquelle le prix est renégocié [Article 16]
La mise en œuvre de cette nouvelle obligation interroge néanmoins dès lors qu’il n’existe pas, s’agissant des contrats MDD et contrairement aux contrats de vente de produits à marque nationale[34], d’obligation de transparence et donc d’obligation de communiquer au distributeur la part que représentent les matières premières agricoles dans le prix.
Dès lors, comment garantir la non-négociabilité de la part des matières premières agricoles si absolument aucune information sur celle-ci n’est communiquée au distributeur ?
Il est vrai qu’en pratique, cette information est bien souvent d’ores-et-déjà transmise par le fabricant de produits MDD à son client-distributeur, notamment dans le cadre de la construction de la clause de révision automatique du prix des produits, et ce bien qu’aucune obligation ne l’impose pourtant au fabricant, mais il ne fait aucun doute que cette nouvelle disposition fera naître de nouvelles discussions entre fabricants et distributeurs au cours des prochains mois…
Par ailleurs, la Loi Descrozaille modifie également l’article L.441-7 afin de prévoir pour les contrats MDD dont la durée est supérieure à douze mois, une obligation de renégociation annuelle « pour tenir compte des fluctuations des prix des matières premières entrant dans la composition du produit ».
Cette renégociation annuelle qui s’applique pour tous les produits alimentaires vient donc s’ajouter à la clause de révision automatique du prix (applicable pour les produits alimentaires visés par l’article L.441‑1‑1 du Code de commerce) et à la clause de renégociation du prix qui se déclenche en cas de fluctuation des coûts, en fonction des seuils fixés par les parties (applicable à tous les produits alimentaires).
Force est de constater qu’au même titre que pour la clause de renégociation du prix que nous connaissons déjà (prévue à l’article L.441-8 du Code de commerce), les parties ne sont tenues que d’une obligation de moyen et ne sauraient être contraintes à parvenir à un résultat à l’issue de cette renégociation.
* * *
CONCLUSIONAvec ces nouvelles dispositions législatives, on peut considérer que le dispositif légal introduit par la loi Egalim 1, puis l’ordonnance du 24 avril 2019 et la loi Egalim 2 est parachevé et que l’on ne devrait plus connaître beaucoup de soubresauts législatifs d’ici la fin du quinquennat actuel à l’exception peut-être de quelques correctifs mais il est évident que les entreprises attendent toutes un répit législatif car à vouloir trop contractualiser, on rigidifie aussi les relations commerciales ; la France est à cet égard l’Etat qui possède la législation la plus aboutie mais aussi la plus complexe qui soit au monde en matière de contractualisation amont avec les agriculteurs et aval avec les distributeurs.
[3]Compte-rendu de la séance publique de l’Assemblée nationale, 17 janvier 2023 : M. Frédéric Descrozaille évoquait l’« équilibre fragile entre, d’un côté, l’efficacité d’un modèle qui généralise l’accès aux produits à des prix toujours plus accessibles et, de l’autre, les emplois et les salaires de ceux qui produisent, transforment et vendent ces produits » que peinait à trouver l’industrie française aujourd’hui.
[9]Rapport de la CMP, M. Frédéric Descrozaille, 15 mars 2023, p. 10 : « Il convient de trouver une rédaction à mi-chemin entre les deux versions, afin de donner la liberté aux acteurs, de conjurer le risque de déréférencement, tout en incitant les acteurs à trouver un accord avant la date butoir. »
[16]Rapport de la CAE du Sénat, 8 février 2023, p. 77 : « Compte tenu du fait qu’une telle habilitation dépossède temporairement le Parlement de son pouvoir de légiférer, la commission a adopté un amendement COM-50 de la rapporteure, ainsi qu’un amendement COM-16 de M. Tissot et un amendement COM-29 de M. Menonville, inscrivant directement dans la loi les modifications législatives requises pour clarifier le régime propre aux grossistes ».
[17] Ces dispositions précisent que tant à l’amont qu’à l’aval, les grossistes sont exclus de l’application des dispositions de l’article L. 441-4 et L. 443-8 du Code de commerce.
[18]Rapport de la CAE du Sénat, 8 février 2023, p. 41 : En ce sens, la Commission des Affaires Economiques relevait dans son rapport que « [d]epuis l’encadrement [des promotions] sur les produits alimentaires, les distributeurs ont en effet accru l’ampleur des promotions sur les produits non-alimentaires, opérations financées par les fournisseurs eux-mêmes, ce qui représente une menace importante sur l’emploi, l’investissement et l’innovation des fabricants, souvent implantés sur le territoire national ». Également en ce sens : « Alors que les volumes vendus sous promotion (et le taux de remise) ont diminué dans l’alimentaire depuis la loi Egalim, ils augmentent pour le DPH, les distributeurs « cassant les prix » de ces produits afin d’en faire de nouveaux pris d’appel (leur latitude en la matière étant désormais limitée en ce qui concerne les produits alimentaires). »
[19]Amendement n°1 déposé par M Cadec, 9 février 2023 : « La loi Egalim 2 du 18 octobre 2021 a introduit cette disposition relative à l’interdiction de discrimination, qui constitue n mécanisme de renforcement de la protection tarifaire, mais en a limité les effets aux seuls produits alimentaires soumis à l’obligation de transparence. Or, une telle extension va dans le bon sens mais n’est pas suffisante car l’interdiction de discrimination appliquée à ces seuls produits a pour conséquence de créer un désavantage concurrentiel pour les autres produits, qu’ils soient alimentaires ou non. »
[24]Amendement COM-39 présenté par Mme Anne-Catherine Loisier, le 6 février 2023 : « Si le seuil de revente à perte, pour les produits agricoles et alimentaires, est désormais relevé de 10% depuis plus de quatre ans, force est de constater qu’il n’a eu qu’un effet extrêmement limité, pour ne pas dire tout à fait inexistant, en ce qui concerne l’amélioration du revenu des agriculteurs, bien qu’il s’agissait de son objectif principal. D’une part, les rapports officiels à ce sujet concluent qu’il est impossible de vérifier si le « ruissèlement » a bien eu lieu ; d’autre part, aucun acteur entendu par la rapporteure en audition, que ce soient les acteurs agricoles, les industriels ou les pouvoirs publics, n’ont confirmé que ce mécanisme avait bien été effectif. »
[27] Cf. notre « Synthèse pratique » relative à la Loi Egalim 2 dans laquelle nous avions largement présenté l’obligation de transparence introduite par la Loi Egalim 2 et notamment le choix des options 1, 2 et 3 en application de l’article L.441-1-1 du Code de commerce.
[28] Observatoire des négociations commerciales annuelles, le 4 juin 2022, Le Médiateur des relations commerciales agricoles
[31]Rapport de la CAE du Sénat, 8 février 2023, p. 82 : « les contrats « à terme » qui permettent de fixer à une certaine date les prix d’une livraison qui n’aura lieu qu’ultérieurement afin d’éliminer les risques de marchés et donner de la prévisibilité aux acteurs, seraient vidés de leur utilité si le prix ainsi fixé en amont pouvait être renégocié entre temps. Cette situation trouve particulièrement à s’appliquer dans le secteur des céréales, où le prix de la livraison est souvent fixé avant même l’ensemencement ou la récolte. ».
[33] Pour rappel, l’article L. 441-1-1 du Code de commerce vise les : « produits alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie ». Le décret n° 2022-1325 du 13 octobre 2022 modifiant le décret n° 2021-1426 du 29 octobre 2021 fixe la liste des produits exclus du champ d’application de l’article précité.
