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L’isolement de la position française sur la scène européenne après l’admission par le tribunal de l’Union européenne d’enregistrements secrets de conversations téléphoniques en tant que preuve dans l’établissement de pratiques anticoncurrentielles

Auteur

Anne-Sophie GROBELNY

Avocat à la cour

Dans un arrêt du 8 septembre 20161, le Tribunal de l’Union européenne a admis l’utilisation en tant que preuve de pratiques anticoncurrentielles des enregistrements secrets de conversations téléphoniques.

En l’espèce, la Commission européenne avait adopté une décision le 27 novembre 20132 condamnant les producteurs de crevettes de la mer du Nord pour une entente consistant en la fixation des prix et la répartition des volumes des ventes.

Ses constatations reposaient en premier lieu sur les déclarations d’un participant à l’entente et les pièces jointes à l’appui de ses déclarations, afin de bénéficier du programme de clémence. Sur la base de ces éléments, la Commission a conduit des opérations de visite et saisie dans les locaux des acteurs du marché en cause. Au cours des vérifications chez l’un d’entre eux, des enregistrements secrets de conversations téléphoniques dans lesquelles les interlocuteurs se livraient à des échanges d’informations commerciales sensibles,
et notamment concernant les prix, ont été trouvés. Ces enregistrements, ainsi que des notes relatives à ces conversations, permettaient d’étayer considérablement le dossier de la Commission.

Les sociétés requérantes ont alors introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne soulevant trois moyens, dont deux sont particulièrement intéressants3.
Ils dénonçaient une violation de l’article 101 du TFUE du fait, d’une part, de l’utilisation des enregistrements audio réalisés en secret et d’autre part, de l’utilisation des notes relatives à ces enregistrements audio.

Les requérantes arguaient du fait que l’utilisation d’enregistrements secrets de conversations téléphoniques constituait un moyen de preuve illégal interdit tant dans la législation des Etats membres que par la jurisprudence de la Cour strasbourgeoise.

Le Tribunal de l’Union européenne conclut toutefois à la légalité de la décision de la Commission européenne en rappelant le principe de la libre appréciation des preuves.
Il suffit que cette preuve soit obtenue régulièrement et que celle-ci soit crédible.

S’agissant de la régularité de la preuve, le Tribunal rappelle tout d’abord qu’en l’absence de réglementation de l’Union sur la notion de preuve, tous les moyens de preuve admis par les Etats membres dans des procédures similaires doivent être en principe recevables.

L’obtention régulière de la preuve suppose normalement qu’elle ait été obtenue par des moyens légitimes. Néanmoins, le fait que la preuve n’ait pas été obtenue par des moyens légitimes ne saurait mener à son écartement automatique.

Dans le cas particulier de l’admission d’un enregistrement illégal, la seule limite constitue le respect des droits fondamentaux, et en particulier le respect du droit à un procès équitable consacré à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, et ce, y compris lorsque les éléments de preuves ont été obtenus en violation à la fois de l’article 8 de la CEDH et de l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux.

Le Tribunal de l’Union européenne reprend la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’Homme selon laquelle il suffit, pour qu’un enregistrement obtenu illégalement soit recevable en termes de preuve, que la partie requérante ne soit pas privée d’un procès équitable, que celle-ci ait la possibilité d’en contester l’authenticité et enfin que cela ne constitue pas le seul moyen de preuve retenu pour motiver une condamnation.

En l’espèce, le Tribunal note que c’est au cours d’une inspection effectuée régulièrement que la Commission a obtenu la preuve en question, et que celle-ci a donc été obtenue légalement. Le fait que les enregistrements aient été réalisés par un employé d’un concurrent, en violation du respect du droit à la vie privée des individus ayant fait l’objet des écoutes, n’affecte pas la validité de la preuve.

Il vérifie ensuite que les requérants ont bénéficié d’un procès équitable. Les requérants ont bien eu accès aux pièces en cause sur lesquelles elles ont pu formuler leurs remarques et ne contestent pas le déroulement équitable de la procédure administrative en cause.

Enfin, il observe que les enregistrements litigieux, bien qu’ayant eu une certaine importance dans la décision en cause, ne constituent pas le seul moyen de preuve utilisé. En effet,
ils viennent compléter les déclarations et documents recueillis dans le cadre de la clémence ainsi que les autres éléments saisis lors des inspections des entreprises en cause.

Les parties fondaient également leur demande sur le fait que ce type de preuve était interdit dans les autres Etats membres de l’Union européenne. Il semble néanmoins que les requérants n’ont pu fournir qu’un seul exemple concret : la France !

En effet, à l’occasion d’un arrêt d’Assemblée Plénière du 7 janvier 20114, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur une affaire similaire.

Le Conseil de la concurrence arguait que de tels enregistrements devaient être admis même s’ils devaient être insidieusement captés. Il devrait n’en être autrement que s’il est avéré que la production des éléments en cause a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés.

Néanmoins, la Cour de cassation a conclu que :

« les règles de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence ; […] l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

Des procédés déloyaux en matière d’obtention de preuves en droit de la concurrence sont par exemple admis en Allemagne, en Italie, ou encore au  Pays-Bas, où avaient été saisis lesdits enregistrements en l’espèce. La France et l’exigence de son standard de preuve apparaissent donc bien isolés sur le sol européen.

Notes de bas de page

1. Arrêt du Tribunal de l’Union européenne, 8 septembre 2016, Goldfish BV contre Commission européenne, T-54/14.

2. Décision C(2013) 8286 du 27 novembre 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire AT.39633 – Crevettes).

3. Le troisième moyen invoqué concerne le refus de la commission de prendre en compte l’absence de capacité contributives des requérantes.

4. Cour de cassation, Assemblée plénière, 7 janvier 2011, Pourvois n°09-14.316 et 09-14.667.