Loi Egalim : une cascade d’indicateurs qui suscite de nombreuses interrogations
Flash Concurrence – décembre 2018
Par Jean-Christophe Grall et Caroline Bellone-Closset – Avocats à la Cour
Grall & Associés – Droit de la Concurrence
La loi Egalim[1] est venue considérablement modifier les règles applicables en matière de contractualisation au sein de la filière agro-alimentaire, que ce soit à l’amont, entre producteur agricole et premier acheteur, ou à l’aval, entre transformateur et distributeur notamment.
Sur le papier, cela paraît simple mais en pratique de nombreuses questions se posent.
I – UNE REFONTE TOTALE DE LA CONTRACTUALISATION AMONT
L’adoption de la loi Egalim a entrainé une réécriture totale de l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime (CRPM) qui encadre les contrats conclus entre un producteur agricole et son premier acheteur et dont le non-respect est désormais sanctionné par des amendes administratives dont le montant peut atteindre 2% du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos[2].
Le champ d’application de cet article, qui avait été introduit dans le CRPM en 2010[3] par la loi dite « LMAP », a ainsi été considérablement élargi par la loi Egalim.
En effet, jusqu’à présent, l’article L. 631-24 du CRPM n’avait vocation à s’appliquer qu’à certaines filières pour lesquelles un décret ou un accord interprofessionnel avait rendu l’application de ce texte obligatoire. Ne se trouvaient ainsi concernées que les seules filières du lait de vache[4], du lait de chèvre[5] et des fruits et légumes destinés à la revente à l’état frais[6].
A compter du 1er février 2019[7], tout contrat écrit conclu entre un producteur agricole et son acheteur devra désormais être strictement conforme aux nouvelles dispositions de l’article L. 631-24 du CRPM dès lors que les produits agricoles sont livrés sur le territoire français et ce, quels que soient les produits agricoles en cause, qu’ils soient destinés à la transformation ou à la revente en l’état.
En pratique, qu’est-ce que cela implique ?
En premier lieu, le nouvel article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime prévoit une inversion de la construction du prix. Cela signifie que la proposition de contrat écrit doit en principe venir du producteur agricole, sauf application du paragraphe 1 bis des articles 148 et 168 du règlement OCM[8] tel que modifié par le règlement Omnibus[9] du 13 décembre 2017.
L’article L. 631-24 du CRPM précise en outre que la proposition de contrat du producteur agricole devra constituer, à l’image des conditions générales de vente, « le socle unique de la négociation commerciale »[10].
En second lieu, les contrats écrits conclus entre un producteur agricole et son acheteur devront désormais, sauf à prévoir un prix ferme, prendre en compte, dans les modalités de détermination et de révision du prix, trois types d’indicateurs :
- un ou plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture et à l’évolution de ces coûts ;
- un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur le ou les marchés sur lesquels opère l’acheteur[11]et à l’évolution de ces prix ;
- un ou plusieurs indicateurs relatifs aux quantités, à la composition, à la qualité, à l’origine et à la traçabilité des produits ou au respect d’un cahier des charges,
à charge pour les interprofessions d’élaborer et de diffuser de tels indicateurs.
Le nouvel article L. 631-24 du CRPM précise, s’agissant des indicateurs élaborés et diffusés par les interprofessions, qu’ils servent d’« indicateurs de référence ». Faut-il dès lors considérer que la prise en compte des indicateurs élaborés par les interprofessions sera obligatoire ? Nous ne le pensons pas, une telle lecture nous apparaissant contraire au droit de la concurrence.
Les parties devraient, selon nous, demeurer libres de choisir les indicateurs de leur choix, dès lors que ceux-ci sont pertinents au regard des produits en cause et qu’ils correspondent bien aux différentes catégories d’indicateurs visées à l’article L.631-24 du CRPM.
Ce sont ces indicateurs dits « amont »qui devront ensuite se retrouver, en cascade, dans tous les contrats successifs jusqu’au détaillant ou au restaurateur.
II – DES INDICATEURS QUI DEVRONT SE RETROUVER ÉGALEMENT DANS LES CONTRATS AVAL
Deux articles prévoient le principe d’une « cascade »d’indicateurs, l’un dans le CRPM (article L. 631-24-1), l’autre dans le Code de commerce (article L. 441-8).
Le nouvel article L. 631-24-1 du CRPM prévoit que :
« Lorsque l’acheteur revend des produits agricoles ou des produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles, le contrat de vente prend en compte les indicateurs [amont] figurant dans le contrat d’achat conclu pour l’acquisition de ces produits.
Dans l’hypothèse où le contrat conclu pour l’acquisition de ces produits comporte un prix déterminé, le contrat de vente mentionné au premier alinéa du présent article prend en compte un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles concernés. (…) ».
Il existe toutefois aujourd’hui de vraies divergences d’interprétation s’agissant de la portée de cette disposition.
Une lecture globale des articles L. 631-24 et L. 631-24-1 du CRPM laisse penser que l’acheteur visé à l’article L. 631-24-1 du CRPM serait le même que celui visé à l’article L. 631-24, à savoir celui qui se trouve en relation contractuelle directe avec le producteur agricole.
La DGCCRF semble, pour sa part, considérer que le nouvel article L. 631-24-1 du CRPM a vocation à s’appliquer à tous les acheteurs successifs d’une filière donnée[12], les premiers acheteurs comme les acheteurs situés plus en aval. Il est vrai que les amendements qui sont venus modifier le projet de loi initial sur ce point[13] étaient rédigés en ces termes :
« cet amendement rectifie la rédaction et permet de préciser que ces indicateurs circuleront en toute transparence d’un bout à l’autre de la chaîne des contrats »[14].
Il existe également une incertitude quant aux sanctions applicables en cas de non-respect de ces nouvelles obligations.
L’article L. 631-25 (nouveau) du CRPM sanctionne en effet le fait, pour un acheteur, de ne pas transmettre les informations prévues à l’article L. 631-24-1, ce qui ne semble viser que les manquements au troisième alinéa de l’article L. 631-24-1[15] et non les manquements aux deux alinéas précités.
En tout état de cause, la question de la prise en compte des indicateurs amont dans les contrats aval ne semble pas véritablement se poser pour les produits visés par l’article L. 441-8 du Code de commerce[16].
En effet, cet article, qui impose de prévoir, dans les contrats de vente de plus de trois mois, une clause de renégociation, oblige désormais[17] les parties à prendre en compte, dans les modalités de déclenchement de ladite clause de renégociation, les indicateurs visés à l’article L. 631-24-1 du CRPM ou, à défaut, un ou plusieurs indicateurs des prix des produits agricoles ou alimentaires constatés sur le marché sur lequel opère le vendeur.
Par conséquent, pour les produits en cause, les obligations prévues par les articles L. 631-24-1 du CRPM et L. 441-8 du Code de commerce semblent se confondre, à une différence près : les sanctions encourues en cas de non-respect des dispositions de l’article L. 441-8 du Code de commerce sont plafonnées à 75.000 euros pour une personne physique et 375.000 euros pour une personne morale.
On le voit, de nombreuses questions demeurent encore sur les contours exacts de cette cascade d’indicateurs qui pourrait bien concerner l’ensemble des fabricants français de produits alimentaires ainsi que l’ensemble des distributeurs français de produits agricoles et alimentaires produits et/ou fabriqués en France.
Au-delà du périmètre de cette cascade d’indicateurs, se pose également la question de sa faisabilité opérationnelle, en particulier dans des filières où les produits agricoles peuvent subir plusieurs transformations successives, en étant parfois associés à d’autres produits agricoles ou encore pour les transformateurs qui ont une multitude de sources d’approvisionnement (en France et à l’étranger, auprès de coopératives, d’organisations de producteurs, de producteurs indépendants, de négociants, etc.) et/ou pour lesquels seule une partie des produits agricoles qu’ils acquièrent font l’objet de contrats écrits en amont.
On peut espérer que l’ordonnance prévue par l’article 17 de la loi Egalim apportera des réponses à ces différentes interrogations. Le 3° de cet article prévoit en effet qu’une ordonnance, attendue au plus tard le 1ermai 2019, vienne « mettre en cohérence les dispositions relatives aux produits agricoles et alimentaires, notamment en ce qui concerne les références applicables aux critères et modalités de détermination des prix, avec les dispositions du code rural et de la pêche maritime et modifier les sanctions relatives aux manquements à ces règles pour prévoir des sanctions administratives[18] ».
Enfin, il convient de souligner que, quels que soient les produits en cause et quel que soit le niveau auquel on se situe au sein de la filière agro-alimentaire, les indicateurs amont devraient également être pris en compte dans le cadre de l’application de l’article L. 442-9 du Code de commerce relatif aux prix de cession abusivement bas, qui devrait être intégralement réécrit par voie d’ordonnance en application de l’article 17 de la loi Egalim susvisé.
Le 7° de cet article prévoit en effet que l’ordonnance susvisée vienne « modifier les dispositions de l’article L. 442-9 pour élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires, tout en supprimant l’exigence tenant à l’existence d’une situation de crise conjoncturelle, et préciser notamment les modalités de prise en compte d’indicateurs de coûts de production en agriculture ».
A date, la rédaction proposée par la DGCCRF serait la suivante :
« I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait de faire pratiquer par son fournisseur un prix abusivement bas pour un produit agricole ou une denrée alimentaire.
II.– Le prix d’achat mentionné au I est apprécié en référence aux indicateurs prévus aux articles L. 631-24, L. 631-24-1, L. 631-24-3 et L. 632-2-1 du code rural et de la pêche maritime. (…) ».
* * *
Compte tenu de l’importance des indicateurs amont, qui se trouvent au cœur même du dispositif créé par la loi Egalim, on comprend la lourde tâche qui attend les interprofessions et les tensions que ne va pas manquer de générer l’élaboration de ces indicateurs qui, à ce jour, sont bien souvent inexistants.
[1] Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.
[2] Article L. 631-25 du CRPM.
[3] Loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche (LMAP).
[4] Décret n°2010-1753 du 30 décembre 2010 pris pour l’application de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime dans le secteur laitier.
[5] Accord interprofessionnel ANICAP du 16 mai 2017 étendu par arrêté du 14 juin 2017.
[6] Décret n°2010-1754 du 30 décembre 2010 pris pour l’application de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime dans le secteur des fruits et légumes.
[7] Sous réserve des dispositions transitoires prévues par l’article 96 de la loi Egalim pour les contrats en cours.
[8] Règlement (UE) n°1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles.
[9] Règlement (UE) 2017/2393 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2017.
[10] L’article L. 631-24 du CRPM renvoie ainsi directement à l’article L. 441-6 du Code de commerce.
[11] La question se pose de savoir s’il l’on parle ici des marchés sur lesquels l’acheteur achète ou des marchés sur lesquels il vend.
[12] Proposition de modification de l’article L 442-9 du Code de Commerce diffusé par la DGCCRF au mois d’octobre 2018.
[13] Le projet de loi initial ne visait bien que le premier acheteur, sans aucun doute possible.
[14] Amendements CE187, CE156, CE286, CE296, CE410, CE549, CE759, CE1327, CE1635, CE1696et CE1727 déposés à l’Assemblée nationale au mois d’avril 2018 (Commission des affaires économiques, Assemblée nationale, 1ère lecture).
[15] Qui oblige l’acheteur à communiquer à son fournisseur l’évolution des indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur les marchés sur lesquels il opère.
[16] Produits listés aux articles D. 441-6et D. 442-7 du Code de commerce, étant précisé que la liste des produits concernés par cette disposition pourrait être étendue prochainement par décret.
[17] Depuis le 2 novembre 2018.
[18] L’article L. 441-2-1 du Code de commerce, pendant de l’article L. 441-7 pour certains produits agricoles et alimentaires listés à l’article D. 441-2 du même Code, demeure à ce jour sanctionné pénalement.
Loi Egalim : une cascade d’indicateurs qui suscite de nombreuses interrogations
Flash Concurrence – décembre 2018
Par Jean-Christophe Grall et Caroline Bellone-Closset – Avocats à la Cour
Grall & Associés – Droit de la Concurrence