Le droit comme stratégie commerciale

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Flashs concurrence

N°1 – CARTEL DES ENDIVES

Auteur

Jean-Christophe GRALL

Associé, Fondateur, Gérant - Avocat à la Cour

Auteur

Caroline BELLONE - CLOSSET

Avocat à la cour

L’affaire du cartel des endives se poursuit. Pour mémoire, l’Autorité de la concurrence (ADLC) avait sanctionné, par sa décision n°12-D-08 du 6 mars 2012, une entente entre des producteurs et plusieurs de leurs organisations professionnelles qui, selon elle, s’étaient entendus pour déterminer un prix minimum de revente des endives.

Par un arrêt du 15 mai 2014, la Cour d’appel de Paris a annulé la décision de l’ADLC aux motifs que les pratiques prohibées de fixation collective de prix minimum reprochées aux parties en cause n’étaient pas « indiscutablement établies », compte tenu notamment des difficultés d’interprétation de la réglementation relative à l’organisation commune des marchés (OCM).

Saisie par l’ADLC, la Cour de cassation a finalement décidé, malgré l’intervention de la Commission européenne, de surseoir à statuer dans l’attente d’une réponse de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) à ses questions préjudicielles.

C’est dire si la question de l’application du droit de la concurrence au secteur agricole est complexe…

En effet, le secteur agricole – et celui des fruits et légumes en particulier – connaît un certain nombre de spécificités qui justifie certaines dérogations au droit commun de la concurrence : une production atomisée face à une demande très concentrée, des produits non stockables dont la production et la consommation sont fortement tributaires des aléas climatiques, avec des cycles de production d’une durée qui peut être longue et qui ne permettent donc pas une adaptation à l’offre en temps réel.

L’accumulation de ces facteurs entraîne une très forte volatilité des prix et induit des déséquilibres maintes fois constatés sur les marchés des fruits et légumes.

Pour faire face à ces déséquilibres, la Politique agricole commune (PAC) mise en place au niveau européen permet certaines exceptions ou dérogations à l’applicabilité des règles de concurrence de façon à favoriser notamment le regroupement de l’offre et à rééquilibrer ainsi les rapports de force (I).

La principale limite à un tel regroupement de l’offre demeure précisément le respect du droit de la concurrence. Et la question qui divise l’ADLC et la Cour d’appel de Paris dans l’affaire qui nous intéresse ici est précisément de savoir jusqu’où ces exceptions et dérogations permettent d’aller, en termes notamment de fixation de prix (II).

 

I – LA POLITIQUE AGRICOLE COMMUNE PREVOIT CERTAINES DEROGATIONS AU DROIT DE LA CONCURRENCE

Bien que la question puisse se poser, le législateur européen a toujours fait le choix, depuis le lancement de la PAC en 1962, de ne pas soustraire le secteur agricole du champ d’application du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et, en particulier, de ses dispositions relatives au droit de la concurrence (articles 101 et 102)(1) .

La CJUE a ainsi jugé que « l’article 36 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 42 TFUE, établit le principe de l’applicabilité des règles de concurrence communautaires dans le secteur agricole et que le maintien d’une concurrence effective sur les marchés des produits agricoles fait partie des objectifs de la politique agricole commune » (2).

Le législateur a cependant cherché à concilier les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence avec ceux de la politique agricole commune qui sont au nombre de cinq : accroître la productivité, assurer un niveau de vie équitable à la population agricole, stabiliser les marchés, garantir la sécurité des approvisionnements et assurer des prix raisonnables aux consommateurs (3).

Cette conciliation se traduit aujourd’hui principalement, au sein de l’OCM, par la mise en place de certaines exceptions ou dérogations à l’applicabilité des règles de concurrence dans le secteur agricole.

C’est la raison pour laquelle la Commission européenne, dans ses observations prises devant la Cour de cassation en application de l’article 15, paragraphe 3, du Règlement (CE) n°1/2003, a commencé par rappeler que « sous réserve de certaines exceptions ou dérogations, au cours de la période des faits de l’espèce, les règles de concurrence s’appliquent à la production et à la commercialisation des endives » (4).

La Commission européenne a ensuite pris soin de détailler la nature de ces exceptions ou dérogations. Il en existe selon elle deux types : les exceptions ou dérogations dites « générales »(5) (A) et les exceptions ou dérogations propres à favoriser le regroupement de l’offre (B).

 

A – Les exceptions ou dérogations générales à l’applicabilité des règles de concurrence

Ainsi qu’a pris soin de le rappeler la Cour de cassation dans son arrêt du 8 décembre dernier, l’article 2 paragraphe 1 des Règlements (CE) n° 26 et n° 1184/2006 puis l’article 176 paragraphe 1 du Règlement OCM n° 1234/2007 du 22 octobre 2007(6) prévoient que les règles de concurrence ne s’appliquent pas aux accords, décisions et pratiques suivants :

  • accords, décisions et pratiques restrictives de concurrence qui font partie intégrante d’une organisation nationale de marché : cette dérogation a toutefois une portée très limitée puisque, ainsi qu’a eu l’occasion de le rappeler l’Autorité de la concurrence(7), la quasi-totalité des produits agricoles sont couverts par une OCM qui s’est substituée aux organisations nationales ;
  • accords, décisions et pratiques restrictives de concurrence qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs de la PAC : toutefois, pour que des accords ou des pratiques contraires au droit de la concurrence puissent être considérés comme nécessaires à la réalisation de ces objectifs, la pratique décisionnelle et la jurisprudence européennes(8) exigent que l’ensemble des cinq objectifs de la PAC, rappelés précédemment, soient remplis cumulativement, ce qui est toujours très difficile à démontrer en pratique ;
  • accords, décisions et pratiques restrictives de concurrence mises en œuvre par des exploitants agricoles, associations d’exploitants agricoles ou associations de ces associations ressortissant à un seul Etat membre, dans la mesure où, sans comporter l’obligation de pratiquer un prix déterminé, ils concernent la production ou la vente de produits agricoles ou l’utilisation d’installations communes de stockage, de traitement ou de transformation de produits agricoles, sauf à ce que la concurrence soit exclue ou que les objectifs de la PAC soient mis en péril.

Ces trois exceptions à l’applicabilité des règles de concurrence au secteur agricole sont admises par l’ensemble des autorités et juridictions ayant eu à se prononcer dans le cadre de l’affaire du cartel des endives (ADLC, Cour d’appel de Paris, Cour de cassation, Commission européenne).

 

B – Les exceptions ou dérogations propres à favoriser le regroupement de l’offre

Les différents règlements sur les OCM permettent par ailleurs le regroupement de l’offre au sein d’organisations de producteurs (OP) qui sont « les éléments de base de l’organisation commune des marchés(9) » .

Selon la Commission européenne et la Cour d’appel de Paris, ces OP bénéficient de certaines exceptions ou dérogations spécifiques puisqu’elles se voient confier certaines missions particulières qui seraient normalement susceptibles de tomber sous les interdictions des règles de concurrence :

  • assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande, tant en quantité qu’en qualité ;
  • promouvoir la concentration de l’offre et la mise en marché de la production de leurs membres ;
  • réduire ou optimiser les coûts de production et régulariser les prix à la production, etc(10) .

A ce jour, seul le Conseil de la concurrence (devenu ADLC) a eu l’occasion de se prononcer sur les contours des missions attribuées aux OP(11) et, plus particulièrement, sur la question de la régularisation des prix, dans son avis n° 08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes. Il a ainsi exposé que :

« Le Conseil a régulièrement rappelé que les informations données en matière de prix ne devaient pas avoir pour effet de détourner les entreprises d’une appréhension directe de leurs propres coûts, ce qui leur permet de fixer leurs prix, individuellement, ou collectivement lorsqu’elles agissent au travers d’une coopérative, d’une société les réunissant en tant qu’entité économique unique ou d’une association agissant sous mandat. Si l’objectif de régularisation des prix doit pouvoir justifier la diffusion de mercuriales rendant compte de l’évolution du marché, la diffusion de prix recommandés, voire obligatoires, est une pratique dont les effets anticoncurrentiels sont incontestables. De telles pratiques pourraient outrepasser la dérogation au droit de la concurrence édictée aux articles 3 et 5 du règlement n° 1182/2007 selon laquelle les OP et AOP(12) peuvent « régulariser les prix à la production ».

En effet, les termes employés ne sont pas « fixer les prix à la production » (…) et la Commission européenne, consultée en 2006 par le ministère de l’agriculture sur un projet de décret relatif aux dispositions particulières applicables aux organisations de producteurs dans le secteur des fruits et légumes, avait souhaité qu’apparaisse de manière explicite le fait que les pratiques autorisées aux OP ne devaient pas aboutir à un accord collectif sur les prix. (…) Dès lors, le Conseil perçoit dans la disposition en question la volonté de donner aux producteurs les moyens de lutter contre la forte variabilité des prix issue des spécificités économiques du secteur et il lui semble que la politique de régularisation des prix à la production confiée aux AOP doit utiliser d’autres instruments qu’une fixation collective des prix, en utilisant non seulement des leviers collectifs concernant les volumes et la qualité, mais aussi des informations sur les marchés permettant aux différentes entités chargées de la vente de mieux réagir à l’évolution de ceux-ci (…). En tout état de cause, seule la Cour de justice des Communautés européennes pourrait « définitivement » donner la juste interprétation entre la position de la Commission proscrivant tout « accord collectif» sur les prix à la production et cette disposition du règlement n° 1182/2007 autorisant leur « régularisation» par une association ayant nécessairement un caractère collectif(13) » .

Pour autant, la question de la réalité de ses « dérogations spécifiques » et de leur contour demeure sujette à controverse, ainsi que l’illustre l’affaire qui nous intéresse ici.

 

II – LE CONTOUR DE CES « DEROGATIONS » RESTE ASSUREMENT FLOU ET DONC SUJET A INTERPRETATION

L’ADLC et la Cour d’appel de Paris ont une approche différente de la portée des « dérogations » susvisées, ce qui pose plus généralement la question de l’articulation entre PAC et droit de la concurrence.

 

A – La position de la Cour d’appel de Paris               

La Cour d’appel considère pour sa part que :

« les règles de concurrence relatives notamment aux accords, décisions et pratiques visés à l’article 101 du TFUE ainsi que les règles de concurrence prévues par l’article L. 420-1 du code de commerce ne s’appliquent à la production et au commerce des produits agricoles, secteur dont la spécificité est expressément reconnue, que dans la mesure où leur application ne met pas en péril la réalisation des objectifs de la PAC et n’entrave pas le fonctionnement des organisations nationales des marchés agricoles dont les mécanismes de régulation sont (…) dérogatoires au droit commun de la concurrence(14) » .

Forte de cette analyse, la Cour d’appel de Paris a considéré que les développements du Conseil de la concurrence susvisés relatifs à la régularisation des prix n’excluaient pas formellement la thèse des OP et autres organismes poursuivis selon laquelle les pratiques reprochées de fixation collective de prix minimum relevaient de leur mission de stabilisation des cours et de régularisation des prix à la production.

Dans ces conditions, la Cour d’appel a pu conclure que :

« en l’état des difficultés d’interprétation de la réglementation OCM sur l’étendue exacte et les limites de la mission de régularisation des prix assignée aux organismes mis en cause dans le cadre du régime dérogatoire au droit de la concurrence découlant de l’application des règles de la politique agricole commune, (…) il n’[est] pas établi que la diffusion de consignes de prix minimum [est], en toutes circonstances, nécessairement et définitivement prohibée, de sorte qu’il n’[est] pas indiscutablement établi que les organismes en cause [sont] sortis des missions qui leur [sont] légalement attribuées en matière de régularisation des prix(15) » .

 

B – La position de l’ADLC

L’ADLC considère que le principe d’applicabilité des règles de concurrence au secteur agricole demeure intangible, sous réserve toutefois des dérogations prévues par le règlement OCM qui sont, selon elle, d’interprétation stricte.

A ce titre, l’ADLC a estimé, dans sa décision n° 12-D-08, que les organismes collectifs mis en cause et leurs membres étaient sortis du cadre légal défini par le règlement OCM, autrement dit, avaient outrepassé les limites des missions légales qui leur étaient attribuées par la réglementation OCM et avaient ainsi enfreint les règles de concurrence :

« Attendu que l’Autorité soutient qu’en dehors des trois dérogations [générales] prévues par les articles 2, paragraphe 1, des règlements n°26 et n°1184/2006 et 176, paragraphe 1, du règlement n° 1234/2007, les règles de concurrence s’appliquent à l’ensemble des accords, décisions et pratiques qui se rapportent à la production ou au commerce des produits agricoles et ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ; qu’elle affirme que, ces règlements ne prévoyant pas la non-application des règles de concurrence aux activités des OP ou des AOP, l’objectif de régularisation des prix à la production qui les anime et la possibilité qu’ils ont de mettre en place des prix de retrait s’entendent nécessairement comme des activités soumises au respect des dispositions de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ; qu’elle considère que le seul fait que les pratiques litigieuses pouvaient être rattachées aux missions dévolues à ces organisations, dans le cadre de l’organisation commune des marchés, n’est pas de nature à exclure leur caractère anticoncurrentiel(16) » .

***

Adoptant une position intermédiaire entre celle de la Cour d’appel et celle de l’ADLC, la Commission européenne estime quant à elle, dans ses observations adressées à la Cour de cassation, que :

« il doit être tenu compte des « dérogations spécifiques » à certaines interdictions des règles de concurrence, susceptibles de découler des dispositions relatives aux OP et AOP, contenues dans les différents règlements portant organisation commune des marchés (…) ; qu’elle considère par conséquent que certains comportements spécifiques, qui pourraient normalement être considérés comme étant anticoncurrentiels, peuvent relever de ces dérogations spécifiques pour échapper à l’interdiction ; qu’elle est toutefois d’avis que les principaux comportements en cause dans la présente espèce, soit les mécanismes de prix minimum convenus au sein des principales AOP, se situent en dehors des tâches spécifiques prévues par l’organisation commune du marché et ne peuvent pas être considérés comme couverts par ces « dérogations spécifiques(17) » » .

Compte tenu des interprétations divergentes qui lui ont été exposées, la Cour de cassation a estimé que « le litige [posait] une difficulté sérieuse quant à l’interprétation des règlements portant organisation commune des marchés (…) et l’étendue des dérogations « spécifiques » aux règles de concurrence qu’ils sont susceptibles de contenir dans leurs dispositions relatives aux OP et AOP, notamment au regard de l’objectif de régularisation des prix à la production assigné à ces organisations et la possibilité qu’ont ces organismes de mettre en place des prix de retrait ».

Elle a donc interrogé, à titre préjudiciel, la CJUE sur les points suivants :

  • des accords, décisions ou pratiques d’OP, d’AOP et d’organisations professionnelles, qui pourraient être qualifiés d’anticoncurrentiels au regard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, peuvent-ils échapper à la prohibition des ententes prévue par cet article du seul fait qu’ils pourraient être rattachés aux missions dévolues à ces organisations dans le cadre de l’organisation commune du marché et ce, alors même qu’ils ne relèveraient d’aucune des dérogations générales prévues par les règlements (CEE) n° 26, (CE) n°1184/2006 et (CE) n° 1234/2007 ?
  • en cas de réponse affirmative à cette première question, les dispositions des règlements (CE) n°2200/1996, n°1182/2007 et n°1234/2007 qui fixent, parmi les objectifs attribués aux OP et leurs associations, celui de régulariser les prix à la production et celui d’adapter la production à la demande, notamment en quantité, doivent-elles être interprétées en ce sens que des pratiques de fixation collective d’un prix minimum, de concertation sur les quantités mises sur le marché ou d’échange d’informations stratégiques, mises en œuvre par ces organisations ou leurs associations, échappent à la prohibition des ententes anticoncurrentielles, en tant qu’elles tendent à la réalisation de ces objectifs ?

Dans l’attente des réponses qui pourront être apportées par la CJUE à ces questions préjudicielles, le monde agricole reste aujourd’hui dans la plus grande incertitude, alors même que l’ADLC invite régulièrement(18) les producteurs à se regrouper pour renforcer leur pouvoir de négociation face à la grande distribution et que, par ailleurs, la Commission européenne vient d’ouvrir plusieurs enquêtes portant sur les filières bovine, porcine et laitière à la suite des tables rondes organisées l’été dernier par le Ministre de l’agriculture !

 

 

 

1 /Article 1 du Règlement n°26 du 4 avril 1962 portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce des produits agricoles ; article 1 du Règlement (CE) n°1184/2006 du Conseil du 24 juillet 2006 portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce des produits agricoles ; article 175 du Règlement (CE) n° 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur (Règlement « OCM unique ») et aujourd’hui, article 206 du Règlement (UE) n°1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles (…) (non applicable au moment des faits).

2 /Cass. com., 8 décembre 2015, n°14-19.589 [arrêt commenté] ; CJUE, 9 septembre 2003, Milk Marque et national farmer’s union, C-137-00, pts 58 et 57 ; 19 septembre 2013, Panellinios Syndesmos Viomichanion Metapoiisis Kapnou, C-373/11, pt 37.

3 /Article 39 TFUE.

4 /Observations de la Commission européenne en aplication de l’article 15, paragraphe 3, du Règlement (CE) n°1/2003, pt 14.

5 /Terme utilisé par la Commission européenne dans ses observations devant la Cour de cassation.

6 /Devenu aujourd’hui l’article 209 paragraphe 1 du règlement OCM n°1308/2013 du 17 décembre 2013.

7 /ADLC, Etudes thématique « Agriculture et Concurrence », 2012, page 69.

8 /CJCE, 12 décembre 1995, Oude Luttikhuis, C-399/93, pts 22 à 27 ; TPICE, 14 mai 1997, Florimex / Commission, T-70/92, pt 153.

9 /Arrêt commenté.

10 /Règlement (CE) n°2200/96, article 11 ; règlement (CE) n°1234/2007, article 122 ; règlement (UE) n°1308/2013, article 152.

11 /La Cour de cassation souligne en effet que la CJUE ne s’est, à ce jour, jamais prononcée sur cette question.
12 /Association d’organisations de producteurs.
13 /Avis n°08-A-07, pt 56.

14 /CA Paris, 15 mai 2014, n°2012/06498, page 18.
15 /Arrêt commenté.

16 /Arrêt commenté.
17 /Arrêt commenté.

18 /ADLC, avis n°08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes ; Études thématique « Agriculture et Concurrence », 2012 ; avis n° 14-A-03 du 14 février 2014 relatif à une saisine de la fédération Les Producteurs de Légumes de France..