Le droit comme stratégie commerciale

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Flashs concurrence

N°3 – NÉGOCIATIONS COMMERCIALES – ACTUALITÉ JURISPRUDENTIELLE : DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF, COOPÉRATION COMMERCIALE FICTIVE ET PÉNALITÉS ABUSIVES

Auteur

Jean-Christophe GRALL

Associé, Fondateur, Gérant - Avocat à la Cour

Au programme de ce Flash concurrence, quelques observations sur trois décisions rendues par les juges du fond à la fin de l’année 2015 relatives aux pratiques restrictives de concurrence listées à l’article L. 442-6 du Code de commerce.

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I. Déséquilibre significatif : CA Paris, 25 novembre 2015, n° RG : 12/14513

Au terme de son enquête réalisée en 2009, la DGCCRF a considéré que les clauses dites de « protection des stocks » et de « mévente des produits » dans les conventions Darty pour l’année 2009 contrevenaient aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui sanctionnent la soumission ou la tentative de soumission à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La clause de protection des stocks prévoyait qu’en cas de baisse de prix d’un produit le fournisseur pouvait ou devait, selon les cas, accorder à Darty un avoir correspondant à l’écart entre le précédent prix et le nouveau prix, multiplié par le nombre de produits en stock.

La clause de mévente des produits stipulait, quant à elle, qu’en cas d’obsolescence, d’arrêt de fabrication ou de mévente d’un produit, le fournisseur pouvait établir un avoir au bénéfice de Darty correspondant à l’écart entre le prix d’achat réglé par Darty et le prix conforme à la situation nouvelle, multiplié par le nombre de produits en stock.

Par jugement du 29 mai 2012, le Tribunal de commerce de Bobigny avait jugé que ces deux clauses créaient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au profit de Darty. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 novembre 2015 confirme en tous points le jugement de première instance. De manière classique dorénavant, les juges de la Cour d’appel ont procédé à la vérification de la réunion des trois conditions d’application de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce à savoir, la soumission ou la tentative de soumission des fournisseurs, l’existence d’obligations à la charge d’une des parties et le caractère significativement déséquilibré de celles-ci.

La Cour constate ainsi que la soumission est établie au regard de plusieurs indices :

  • d’une part, la Cour observe que Darty reste pour les fournisseurs de matériel électro-ménager, Hi-Fi et informatique un distributeur « incontournable ». Les juges soulignent que son statut de leader de la distribution de ces produits en France (premier sur le marché en termes de chiffre d’affaires en 2009) fait de ce distributeur « un intermédiaire obligé » entre les fournisseurs et les consommateurs, ce qui lui octroie une « puissance de négociation incontestable ».
  • d’autre part, la Cour relève que ces clauses se trouvaient dans la quasi-intégralité des contrats signés avec les fournisseurs et étaient rédigées de manière uniforme. S’agissant plus spécifiquement de la clause de mévente des produits, la Cour met en avant l’absence de preuve qui permettrait de constater qu’une véritable discussion s’était instaurée entre Darty et ses fournisseurs. La Cour conclut ainsi que « l’absence manifeste d’intérêt pour le fournisseur à l’insertion d’une telle clause démontre que celle-ci lui a été imposée ».

La Cour rappelle ainsi que « la soumission ou la tentative de soumission n’est pas subordonnée à la preuve de l’existence de pressions ou de contraintes. La soumission résulte de l’insertion même de ces clauses dans les contrats intervenant entre des parties dont la puissance n’est pas la même selon des modalités qui traduisent l’absence de marge de négociation pour les fournisseurs. ».

Après avoir constaté la soumission des fournisseurs et le fait que ces clauses créaient de véritables obligations mises à la charge de ces derniers, la Cour s’est donc attelée à caractériser le déséquilibre engendré par ces deux clauses.

En l’espèce, le déséquilibre manifeste de ces clauses s’exprime à travers le transfert du risque commercial qu’elles mettent à la charge du seul fournisseur :

« Considérant qu’il n’a jamais été interdit aux parties d’aménager le transfert des risques; que cependant, dans tous les contrats soumis à la cour, ces clauses font supporter automatiquement l’intégralité de la charge du risque commercial (diminution de prix, mévente) sur le fournisseur alors qu’ à la suite du contrat de vente de son produit au profit de Darty, le fournisseur ne maîtrise plus le devenir de celui-ci sur le marché ; que si le fournisseur a déterminé les qualités intrinsèques du produit et a défini une stratégie tarifaire, la société Darty reste maître de sa politique commerciale, par les promotions qu’elle fait du produit, par l’ emplacement qu’elle lui donne, le tout dans le cadre de l’ «animation interne du réseau sur les produits du fournisseur» laquelle donne lieu à ristourne à son profit de la part du fournisseur ; qu’elle a une influence directe essentielle sur la vente du produit acquis auprès des fournisseurs qu’elle ne peut minimiser ».

Darty a tenté de démontrer l’utilité de ces clauses pour le fournisseur en arguant notamment que ce dernier aurait ainsi une meilleure appréhension des problèmes d’approvisionnement, qu’il pourrait mieux planifier sa production, optimiser les coûts logistiques, accélérer la rotation des stocks et l’arrivée de nouvelles générations de produits ou encore financer les fonds de roulement. Cependant, la Cour constate que Darty ne démontre pas la réalité des arguments qu’elle avance. Les juges relèvent, en effet, qu’il existe dans les conventions conclues avec ses fournisseurs « différentes clauses qui excluent de la part de Darty tout engagement sur des volumes, qui prévoient des ristournes sur les engagements de volumes ou sur leur augmentation, de sorte que les avantages mis en avant ne sont pas sérieusement démontrés ».

En somme, la Cour d’appel constate qu’il n’existe aucun partage du risque économique, lequel est assumé en totalité par le fournisseur et qu’aucune autre clause de la convention ne vient compenser le déséquilibre engendré par les clauses stigmatisées.

En conséquence, l’amende civile d’un montant de 300.000 euros prononcée en première instance est confirmée par la Cour d’appel ainsi que l’annulation des clauses litigieuses et la cessation de leur insertion dans les contrats entre Darty et ses fournisseurs. De la même manière, la Cour d’appel a confirmé la restitution aux fournisseurs, via le Trésor public, des sommes indûment perçues par Darty en application de ces clauses, soit 575.820, 07 euros. ?

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II. Coopération commerciale fictive : CA Paris, 22 octobre 2015, n° RG : 14/01030

A la suite de la cessation des relations commerciales établies entre la société Carpe Diem, ayant pour activité la vente et la promotion de produits destinés aux loisirs artistiques, et la société Carrefour, cette dernière a assigné son ancien partenaire commercial au titre du paiement de factures impayées. Devant les juges consulaires, le fournisseur a présenté une demande reconventionnelle en paiement des factures impayées, en remboursement des sommes payées à tort dans le cadre d’accords de coopération commerciale et en dommages et intérêts pour rupture brutale de relations commerciales.

La Cour d’appel a été appelée à se prononcer à son tour sur l’ensemble de ces demandes. Seules celles relatives à la coopération commerciale feront cependant l’objet de commentaires dans le présent Flash concurrence.

Rappelons que l’article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce prévoit ce qui suit : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à « aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu […]. »
Entre 2006 et 2008, la société Carrefour avait ainsi proposé à son fournisseur un certain nombre de prestations de services, à savoir notamment :

  • conseils et aide à l’élaboration d’un plan promotionnel (pour 2006, 2007 et 2008) et mise en avant sur des supports de communication ;
  • analyse de la performance des produits du fournisseur en sortie de caisse (pour 2007 et 2008);
  • plan de développement des performances fournisseur (pour 2008).

Ces prestations ont été convenues dans le cadre de contrats de partenariat qui ont été dûment signés par les parties. Cependant, peu importe que ces services aient été acceptés et réglés par le fournisseur, il convient de vérifier la réalité de leur exécution, ainsi que le rappelle la Cour d’appel.

Or, en l’espèce, le paiement de ces prestations de services par la société Carpe Diem ne correspondait à aucun service effectif.

A cet égard, s’agissant des conseils et de l’aide à l’élaboration d’un plan promotionnel (pour 2006, 2007 et 2008) et mise en avant sur des supports de communication, la Cour relève ce qui suit :

« Considérant que la société Carrefour a produit trois catalogues qu’elle a édités en 2006, 2007 et 2008 ; que ceux-ci couvrent la période de novembre et décembre et contiennent chacun un seul produit de la société Carpe Diem ; qu’il s’agit donc d’une publicité très ponctuelle et très limitée alors même que la société Carrefour avait référencé tous les produits Carpe Diem et fait état de leur nombre ; que ces catalogues regroupent des publicités pour toute sorte de produits de sorte que, si la société Carpe Diem a ainsi pu bénéficier chaque année d’une promotion pour un de ses produits, ces catalogues ne sauraient constituer la démonstration de l’élaboration d’un véritable plan de promotion des produits de la société Carpe Diem quand bien même le produit ainsi ciblé aurait aussi fait l’objet d’une mise en avant dans les magasins, des conseils et un plan de promotion ne pouvant ignorer la gamme  de produits dans son ensemble ».

S’agissant de l’analyse de la performance des produits du fournisseur en sortie de caisse, la Cour considère que les états de sortie de caisse produits par Carrefour ne constituent que des données chiffrées pour lesquelles il n’est justifié d’aucune analyse. En conséquence, ces seules données ne suffisent pas à répondre à la réalisation de la prestation qui était de communiquer une analyse de performance.

En ce qui concerne enfin le plan de développement des performances fournisseur, la Cour affirme ce qui suit : « considérant que la société Carrefour a produit un plan de développement des performances 2008 qui indique « prévoir des offres promo en loisirs créatifs sur les vacances scolaires, monter une opération pour la fête des mères, prévoir une offre en fin d’année », outre que ces préconisations ne concernent que 2008, elles ne sont nullement personnalisées ».

Ainsi, en l’absence de preuve des prestations de coopération commerciale évoquées ci-dessus, la Cour d’appel a ordonné le remboursement à la société Carpe Diem des sommes indûment facturées par la société Carrefour, soit un peu plus de 62.500 euros. ?

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III. Pénalités abusives : CA Amiens, 3 décembre 2015, n° RG : 13/01532

Le droit des pratiques restrictives de concurrence comporte une disposition spécifique visant à sanctionner les pratiques de compensation sauvage ou d’émission de notes de débit au titre de certaines pénalités. L’article L. 442-6, I, 8° du Code de commerce sanctionne ainsi le fait :

« de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ».

Les décisions rendues sur ce fondement étant relativement rares, l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 3 décembre 2015 doit retenir l’attention des lecteurs.

Dans cette affaire, le Ministre de l’économie reprochait notamment à une société coopérative relevant d’une enseigne nationale (la SCAPARF – Galec) d’avoir imposé des pénalités abusives à l’encontre de ses fournisseurs et d’avoir prélevé ces pénalités par débit d’office sur les factures d’achat des marchandises par le biais d’un paiement par compensation.

En première instance, le Tribunal de commerce de Compiègne avait fait droit aux demandes du Ministre en qualifiant les pénalités appliquées par l’enseigne en cas de retard ou de produits manquants à la livraison, d’abusives et parfois infondées, qui plus est déduites d’office des factures d’achat des marchandises sans communication préalable des justificatifs des griefs retenus à l’encontre des fournisseurs concernés. Le Tribunal relevait également que le lien entre les pénalités appliquées et le préjudice subi par l’enseigne n’avait pas été démontré par ce distributeur, qui dans certains cas avait même appliqué des pénalités sans vérifier si le manquement constaté relevait de la défaillance du fournisseur.

L’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens confirme la contrariété des pratiques initiées par la SCAPARF aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 8° du Code de commerce. Toutefois, le quantum des sommes allouées a été réduit par la Cour, celle-ci prenant soin, en effet, pour chaque pénalité appliquée, de vérifier son bien-fondé au regard des stipulations contractuelles et de recalculer, le cas échéant, les sommes indûment perçues par la SCAPARF.

Ainsi, la Cour constate que des pénalités pour retard de livraison n’étaient pas exigibles à l’encontre d’un des fournisseurs puisqu’elles étaient appliquées sans procédure contradictoire et en contradiction avec les conditions générales de ventes du fournisseur. La convention conclue entre la SCAPARF et le fournisseur prévoyait que les pénalités pour retard de livraison n’étaient applicables qu’à la condition que les produits aient fait l’objet de commandes fermes dans les délais prévus par les conditions générales de vente du fournisseur, soit huit semaines avant la date de livraison souhaitée ; or, la SCAPARF a commandé les produits quatre semaines avant celle-ci :

« Que la société SCAPARF reconnaît expressément n’avoir pas passé ces commandes dans le délai de prévenance prévu aux conditions générales de vente de la société VENDOME (soit notamment 8 semaines pour les produits en promotion) ;

Que ces pénalités totalisant 15.083,36 euros étaient indues et donc non exigibles – dès lors que les conditions de leur mise en œuvre n’étaient pas réunies ;

Que la société SCAPARF n’est pas fondée à prétendre qu’il s’agissait là de gestes commerciaux délibérément consentis par le fournisseur, les débits correspondant clairement à des pénalités appliquées par la société SCAPARF et non à des remises commerciales spontanément décidées par le fournisseur ; qu’il n’est d’ailleurs pas expliqué quel aurait été l’intérêt de la société VENDOME à renoncer à un pourcentage non négligeable du prix des marchandises vendues ;

Que ces pénalités ont été déduites par la société SCAPARF du montant des factures réglée à la société VENDOME ;

Que Monsieur GUEGAN, directeur commercial de la société SCAPARF, a indiqué le 18/09/06 aux inspecteurs de la DGCCRF que depuis le 5/06/06 un mode opératoire a été mis en place : chaque jour la société SCAPARF vérifie l’état des livraisons (manques, retards, indication des numéros d’accords sur les factures), en cas de problème contacte le fournisseur pour connaître les raisons de la difficulté, et met en œuvre s’il y a lieu la pénalité : le service comptabilité adresse au fournisseur une facture proforma de pénalités et l’accord du fournisseur est sollicité dans les cas de marchandise manquante ou de retard de livraison ; qu’antérieurement, les notes de débit étaient en revanche immédiatement comptabilisées ;

Qu’il est ainsi avéré que la société SCAPARF a déduit d’office du montant des factures de la société VENDOME une somme de 15.083,36 euros qui n’était pas exigible ».

A l’encontre d’un autre fournisseur, la Cour relève que la SCAPARF a pratiqué des déductions d’office pour non-respect des modalités logistiques, alors que la pénalité n’était pas certaine puisque le fournisseur en contestait le fondement. A noter toutefois que la Cour s’attache à évaluer la pénalité qui aurait dû légitimement être appliquée en considération des stipulations contractuelles convenues entre les parties :

« Attendu que le contrat intitulé « Accord définitif 2006 Trousse de toilette promo » signé par la société SCAPARF et la société VARIELUX le 19/12/05 stipule en son article 2.2.e que « toute modification de l’unité de transport logistique d’un produit doit être notifiée au point de commande au moins 8 semaines avant la date de la première livraison. A défaut, le fournisseur sera redevable du versement d’une pénalité de 160 euros par unité de transport logistique pour chaque livraison concernée » ;

Que la société SCAPARF a émis à l’encontre de la société ARIELUX une note de débit N° 77004440 en date du 27/02/06 d’un montant de (160 euros x 33 = ) 5.280 euros pour erreur de conditionnement (« PCB de 16 au lieu de 18 », c’est-à-dire conditionnement par cartons de 16 trousses « vanity souple femme » au lieu de 18 trousses) portant sur 33 palettes (de 3 cartons chacune) passée au débit du compte de la société ARIELUX dans les livres de la société SCAPARF le 27/02/06 ; 

Que la livraison est intervenue le 22/02/06 ainsi qu’il résulte du bordereau N° 578383 de la société de transport MARQUIS ;

Que la commande (en PCB 18) a été passée par la société SCAPARF le 18/01/06 ainsi qu’il résulte des pièces versées aux débats ;

Que la société ARIELUX ne pouvait donc aviser la société SCAPARF de la modification de conditionnement (en PCB 16) au moins 8 semaines avant le 22/02/06 ;

Que, les conditions stipulées à l’article 2.2.e de la convention liant les parties n’étant pas réunies, la pénalité de 160 euros par palette n’était pas applicable ;

Que Monsieur CAZABAN, directeur de site de la société ARIELUX, a lors de son audition par les inspecteurs de la DGCCRF le 14/03/07 expliqué que la directrice des opérations financières de la société a reçu le 27/02/06 la note de débit de la société SCAPARF, a manifesté son désaccord par courrier du jour même, et par courrier du 4/04/06 a demandé à la société SCAPARF d’annuler le débit opéré par cette dernière pour un montant de 5.280 euros, les factures des marchandises livrées à la société SCAPARF ayant été réglées par cette dernière par virement à effet au 7/04/06 après imputation de la note de débit ;

Que la société SCAPARF, ainsi qu’elle le fait valoir, était certes fondée à déplorer le défaut de livraison de 338 trousses résultant de ce changement de conditionnement : Monsieur CAZABAN a en effet confirmé que sur les (1.782 + 1260 =) 3.042 trousses ayant fait l’objet de commandes par la société SCAPARF seules 2.704 ont pu lui être livrées par la sa société ARIELUX, cette dernière ne disposant pas d’un stock suffisant et n’ayant pas le temps de se procurer en temps utiles une quantité complémentaire, raison pour laquelle elle a ramené de 18 à 16 le nombre d’articles par carton ;

Qu’en application de l’article 2.3.e de la convention liant les parties la pénalité applicable en cette circonstance (produits non livrés) était celle d’un retard de livraison, telle que définie à l’article 2.3.b.1, soit “ s’agissant de produits destinés à l’opération promotionnelle « Beauté 2006 » et figurant sur les prospectus publicitaires ainsi qu’il résulte des pièces produites « un montant plafonné à 60 % de la valeur hors taxes des marchandises livrées avec retard ;

Que, le prix de vente hors taxe par la société ARIELUX étant de 11,70 euros par trousse, le montant de la pénalité applicable pour défaut de livraison de 338 trousses était de [(338 x 11,70 euros) x 60 % = ] 2.372,76 euros ;

Qu’il est ainsi avéré que la société SCAPARF a sans accord de la société ARIELUX déduit d’office du montant des factures établies par la société ARIELUX une somme 5.280 euros pour pénalités qui n’était pas exigible, puisqu’indue au moins à hauteur de (5.280 euros – 2.372,76 euros = ) 2.907,24 euros ».

La Cour d’appel a ainsi ordonné à la SCAPARF de cesser de déduire d’office du montant des factures établies par les fournisseurs des pénalités pour non-respect de la date de livraison ou nonconformité des marchandises livrées lorsque la dette n’est pas exigible, faute d’avoir été calculée conformément aux dispositions contractuelles convenues avec chaque fournisseur concerné.

La SCAPARF a, par conséquent, été condamnée au paiement d’une amende civile de 50.000 euros pour infraction aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 8° du Code de commerce et à verser environ 20.000 euros au Trésor Public, au titre des sommes indûment exigées des fournisseurs, à charge pour ce dernier de reverser à chacun des fournisseurs les fonds lui revenant. ?